3.4: Violación, violación en una cita y la Ley de “Consentimiento Afirmativo” en California (Noah Levin)

16 Violación, Violación en una cita y la Ley de “Consentimiento Afirmativo” en California
Noah Levin ⁵⁹

Cualquier tipo de contacto sexual forzado es, como mínimo, una agresión criminal y a menudo pasa un umbral a la violación. Donde se dibuja la línea no es directamente relevante para mi análisis actual, que son dos cuestiones relacionadas: entender cuando alguien es capaz de consentir; y apreciar cuando alguien es razonable al creer que ha obtenido el consentimiento. El término “violación en una cita” literalmente no necesita un calificativo: si ocurre la violación, no importa cómo. Cuando se emplea el término, sin embargo, generalmente se pretende denotar “sexo deteriorado” en el que una o más partes involucradas en el contacto sexual se vio afectada por el uso de alcohol o drogas y su capacidad de consentimiento era cuestionable. Comprender este umbral, de cuándo se produce el consentimiento adecuado para el contacto sexual, es la tarea que nos ocupa. El estado de California ha pasado de una política de “no significa no” a una política de “sí significa sí” para el consentimiento sexual en los campus universitarios, lo que significa que la suposición es que las partes deben consentir activamente el contacto sexual para que se permita (sí significa sí) en lugar de asumir que el contacto sexual está bien hasta que alguien dice lo contrario (no significa no). La ley de “Consentimiento Afirmativo” de California contiene uno de los requisitos de consentimiento más rígidos de la nación, y sostengo que, si bien la intención detrás de la ley es noble y muy necesaria dada la ocurrencia desenfrenada de agresión sexual en los campus universitarios, la ley en sí es demasiado rígida y de gran alcance, resultando en tipificar como delito el contacto sexual que no constituye, y no debe, constituir algo delictivo. Es, sin embargo, un buen primer paso.

Se utilizan dos frases latinas para entender la culpa, tanto moral como legalmente: mens rea y actus reus. El primero, mens rea, significa “mente culpable”. Se pretende capturar una situación en la que alguien pretendía cometer un delito. El segundo, actus reus, significa meramente que ocurrió una acción culpable. Por ejemplo, si estoy lanzando una pelota de béisbol a una pared de un parque con los ojos cerrados y alguien camina frente a mí y recibe un golpe en el ojo y finalmente lo pierde, se produjo una acción culpable. Agredí a alguien de una manera que no debería haberlo hecho —no fue un error inocente ni enteramente un accidente ya que no debería haber estado haciendo lo que estaba haciendo. No obstante, tampoco pretendía lastimar a alguien con lo que estaba haciendo: no tenía una mente culpable. Debido a que la acción ocurrió (al menos en parte por mi negligencia), no importa mucho lo que pretendiera: pasó algo malo, y eso es suficiente para que me castiguen. Pero esto no siempre es cierto, ya que ocurren accidentes reales, e incluso cuando ocurre algo que es una “acción culpable”, puede que no haya nadie a quien culpar. Por ejemplo, si un pájaro vuela contra el parabrisas de un automóvil, ese auto a su vez golpea mi auto y me obliga a entrar en una acera donde golpeé a un peatón, no hay nadie a quien culpar. La gente también puede tener una mente culpable sin acciones culpables y no estamos acostumbrados a castigarlos, como es el caso de la tentativa de asesinato donde el intento no da lugar a ningún daño. Entonces, ¿cómo son estos relevantes para el análisis actual?

Para que ocurra una violación, tiene que haber contacto sexual no deseado en la medida en que califique como violación. Debe estar el actus reus. Es difícil imaginar a alguien violando a alguien sin que ocurra el asalto real (aunque hay muchas maneras en que uno puede ser agredido, sin duda). Pero, ¿y si ocurre un acto de violación y no hubo intención de que ocurriera? Hay algunas formas diferentes de que esto pueda suceder. Si alguien fue groseramente negligente (voluntariamente optó por no hacer lo que debería tener) o no hizo su debida diligencia (no hizo lo suficiente para asegurarse de que estaba haciendo lo correcto) en la obtención del consentimiento, entonces, aunque no hubiera mens rea una persona aún puede ser culpable de haber cometido violación. Lo que esto significa es que si alguien tiene relaciones sexuales con una persona severamente ebria que apenas es consciente o si alguien hace avances fuertes y no permite el rechazo de tales avances, dominando una situación en la que la otra parte no se siente segura para decir que no, entonces la debida diligencia para obtener no se tomó el consentimiento. Volveré a las ideas de negligencia y debida diligencia más adelante, pero es la defensa de “bueno, ella no dijo que no”, lo que llevó a la ley de “Consentimiento Afirmativo” de California. Desplaza el estándar de requisito de que una persona tenga que declarar explícitamente que no quiere tener contacto sexual en uno que requiera que ambas partes se aseguren de haber obtenido el consentimiento de las partes involucradas. El texto completo de la ley, Proyecto de Ley Senatorial No. 967 (SB 967) que se adiciona a la Sección 67386 del Código de Educación de California, fue aprobado el 28 de septiembre de 2014, y a menudo se le conoce como la ley de “Consentimiento Afirmativo”, se reproduce a continuación:

SB 967, De León. Seguridad estudiantil: agresión sexual.

La ley vigente requiere que las juntas de gobierno de cada distrito de colegios comunitarios, los Fideicomisarios de la Universidad Estatal de California, los Regentes de la Universidad de California y las juntas de gobierno de las instituciones postsecundarias independientes adopten e implementen procedimientos o protocolos escritos para garantizar que estudiantes, profesores y personal que son víctimas de agresión sexual en los terrenos o instalaciones de sus instituciones reciben tratamiento e información, incluyendo una descripción de los recursos dentro y fuera del campus.

Este proyecto de ley requeriría que las juntas de gobierno de cada distrito de colegios comunitarios, los Fideicomisarios de la Universidad Estatal de California, los Regentes de la Universidad de California y las juntas de gobierno de las instituciones postsecundarias independientes, a fin de recibir fondos estatales para asistencia financiera estudiantil, adoptar políticas sobre agresión sexual, violencia doméstica, violencia en el noviazgo y acecho que incluyan ciertos elementos, entre ellos un estándar de consentimiento afirmativo en la determinación de si el consentimiento fue dado por un denunciante. El proyecto de ley requeriría que estas juntas de gobierno adopten ciertas políticas y protocolos de agresión sexual, según lo especificado, y requeriría que las juntas de gobierno, en la medida de lo posible, celebren memorandos de entendimiento u otros acuerdos o asociaciones de colaboración con presenciales y comunitarios organizaciones para referir a los estudiantes para asistencia o poner los servicios a disposición de los estudiantes. El proyecto también requeriría que las juntas de gobierno implementen programas integrales de prevención y divulgación que aborden la agresión sexual, la violencia doméstica, la violencia en el noviazgo y el acecho. Al exigir que los distritos de colegios comunitarios adopten o modifiquen ciertas políticas y protocolos, el proyecto de ley impondría un programa local ordenado por el estado.

La Constitución de California requiere que el estado reembolse a las agencias locales y distritos escolares por ciertos costos exigidos por el estado. Las disposiciones estatutarias establecen los procedimientos para realizar dicho reembolso.

Este proyecto de ley establecería que, si la Comisión de Mandatos Estatales determina que el proyecto de ley contiene costos exigidos por el Estado, el reembolso de esos costos se realizará de conformidad con estas disposiciones estatutarias.

El pueblo del Estado de California sí promulga de la siguiente manera:

SECCIÓN 1. Se adiciona la sección 67386 al Código de Educación, para quedar como sigue:

67386. a) Para recibir fondos estatales para asistencia económica estudiantil, la junta de gobierno de cada distrito de colegio comunitario, los Síndicos de la Universidad Estatal de California, los Regentes de la Universidad de California y las juntas de gobierno de las instituciones postsecundarias independientes adoptarán una política relativa a la agresión sexual, la violencia intrafamiliar, la violencia en el noviazgo y el acecho, tal como se define en la Ley federal de Educación Superior de 1965 (20 U.S.C. Sec. 1092 f)) que involucra a un estudiante, tanto dentro como fuera del campus. La política incluirá todo lo siguiente:

1) Un estándar de consentimiento afirmativo en la determinación de si el consentimiento fue dado por ambas partes a la actividad sexual. Por “consentimiento afirmativo” se entiende el acuerdo afirmativo, consciente y voluntario para participar en actividades sexuales. Es responsabilidad de cada persona involucrada en la actividad sexual asegurar que cuente con el consentimiento afirmativo del otro u otros para dedicarse a la actividad sexual. La falta de protesta o resistencia no significa consentimiento, ni el silencio significa consentimiento. El consentimiento afirmativo debe ser continuo durante toda una actividad sexual y puede ser revocado en cualquier momento. La existencia de una relación de noviazgo entre las personas involucradas, o el hecho de relaciones sexuales pasadas entre ellas, nunca debe asumirse por sí solo como un indicador de consentimiento.

2) Una política que, en la evaluación de denuncias en cualquier proceso disciplinario, no constituya excusa válida a la presunta falta de consentimiento afirmativo que el imputado creyera que el quejoso consintió en la actividad sexual en cualquiera de las siguientes circunstancias:

A) La creencia del imputado en el consentimiento afirmativo surgió de la intoxicación o imprudencia del imputado.

B) El imputado no tomó medidas razonables, en las circunstancias conocidas por el imputado en su momento, para determinar si el quejoso consintió afirmativamente.

(3) Una política que la norma utilizada para determinar si se han demostrado los elementos de la denuncia contra el imputado es la preponderancia de las pruebas.

4) Una política que, en la evaluación de denuncias en el proceso disciplinario, no será excusa válida que el imputado creyera que el quejoso consintió afirmativamente a la actividad sexual si el imputado sabía o debió razonablemente haber sabido que el quejoso no pudo consentir a la actividad sexual actividad en cualquiera de las siguientes circunstancias:

A) El quejoso estaba dormido o inconsciente.

B) El quejoso quedó incapacitado por la influencia de las drogas, el alcohol o la medicación, por lo que el quejoso no pudo entender el hecho, la naturaleza o la extensión de la actividad sexual.

C) El quejoso no pudo comunicarse debido a una condición mental o física.

b) Para recibir fondos estatales para asistencia económica estudiantil, la junta de gobierno de cada distrito de colegio comunitario, los Síndicos de la Universidad Estatal de California, los Regentes de la Universidad de California y las juntas de gobierno de las instituciones postsecundarias independientes adoptarán detalles y políticas y protocolos centrados en la víctima en materia de agresión sexual, violencia doméstica, violencia en el noviazgo y acecho que involucra a un estudiante que se ajusta a las mejores prácticas y estándares profesionales actuales. Como mínimo, las pólizas y protocolos cubrirán todo lo siguiente:

(1) Una declaración de política sobre cómo la institución proporcionará las protecciones adecuadas para la privacidad de las personas involucradas, incluida la confidencialidad.

2) Respuesta inicial por parte del personal de la institución ante un reporte de un incidente, incluyendo requisitos específicos para atender a la víctima, brindar información por escrito sobre la importancia de conservar pruebas, y la identificación y ubicación de los testigos.

(3) Respuesta a agresión sexual de extraños y no extraños.

4) La entrevista preliminar a la víctima, incluyendo la elaboración de un protocolo de entrevista a la víctima, y una entrevista integral de seguimiento a la víctima, según corresponda.

(5) Contactando y entrevistando al imputado.

(6) Solicitar la identificación y localización de testigos.

(7) Proporcionar notificación por escrito a la víctima sobre la disponibilidad e información de contacto para los recursos y servicios dentro y fuera del campus, y la coordinación con las fuerzas del orden, según corresponda.

(8) Participación de defensores de víctimas y otras personas de apoyo.

(9) Investigar las alegaciones de que en el incidente estuvieron involucradas alcohol o drogas.

(10) Proporcionar que una persona que participe como denunciante o testigo en una investigación de agresión sexual, violencia doméstica, violencia en el noviazgo o acecho no será objeto de sanciones disciplinarias por una violación de la política de conducta estudiantil de la institución en el momento del incidente o cerca de él, a menos que la institución determine que la violación fue atroz, incluyendo, pero no limitándose a, una acción que ponga en riesgo la salud o seguridad de cualquier otra persona o implique plagio, engaño o deshonestidad académica.

(11) El papel de la supervisión del personal institucional.

(12) Un programa de capacitación integral e informado sobre el trauma para funcionarios del campus involucrados en la investigación y adjudicación de casos de agresión sexual, violencia doméstica, violencia en el noviazgo y acecho.

(13) Procedimientos de denuncia confidencial por parte de las víctimas y terceros.

c) Para recibir fondos estatales para asistencia económica estudiantil, la junta de gobierno de cada distrito de colegio comunitario, los Síndicos de la Universidad Estatal de California, los Regentes de la Universidad de California y las juntas de gobierno de las instituciones postsecundarias independientes deberán, en la medida en que factible, celebrar memorandos de entendimiento, acuerdos o asociaciones de colaboración con organizaciones existentes en el campus y basadas en la comunidad, incluidos los centros de crisis por violación, para referir a los estudiantes para asistencia o poner servicios a disposición de los estudiantes, incluyendo consejería, salud, salud mental, defensa de víctimas , y asistencia jurídica, incluyendo recursos para el imputado.

d) Para recibir fondos estatales para asistencia económica estudiantil, la junta de gobierno de cada distrito de colegio comunitario, los Síndicos de la Universidad Estatal de California, los Regentes de la Universidad de California y las juntas de gobierno de las instituciones postsecundarias independientes implementarán programas integrales de prevención y divulgación que abordan la violencia sexual, la violencia doméstica, la violencia en el noviazgo y el acecho. Un programa integral de prevención incluirá una gama de estrategias de prevención, incluyendo, pero no limitado a, programas de empoderamiento para la prevención de víctimas, campañas de sensibilización, prevención primaria, intervención de transeúntes y reducción de riesgos. Se brindarán programas de divulgación para que los estudiantes conozcan la política de la institución en materia de agresión sexual, violencia doméstica, violencia en el noviazgo y acecho. Como mínimo, un programa de divulgación incluirá un proceso para contactar e informar al alumnado, las organizaciones del campus, los programas deportivos y los grupos estudiantiles sobre la política general de agresión sexual de la institución, las implicaciones prácticas de un estándar de consentimiento afirmativo y los derechos y responsabilidades de los estudiantes bajo la política.

e) La programación de divulgación se incluirá como parte de la orientación de cada estudiante entrante.

SEC. 2. Si la Comisión de Mandatos Estatales determina que este acto contiene costos

ordenado por el estado, el reembolso a las agencias locales y distritos escolares por esos costos se realizará de conformidad con la Parte 7 (a partir de la Sección 17500) de la División 4 del Título Segundo del Código de Gobierno.

Para resumir lo que hace esta ley, requiere que cada individuo, independientemente de su estado civil, historia previa, o falta de protesta, obtenga activamente el consentimiento expreso antes y durante un encuentro sexual. Esto no tiene por qué ser el que mata el estado de ánimo “¿Tengo tu permiso para continuar?” cada pocos segundos; ser un participante activo y comprometido que responda positivamente e inicie el contacto deseado es suficiente. En otras palabras, si a ambas personas les gusta activamente, puedes seguir adelante. Si hay alguna duda (y esto es importante), entonces debes preguntar para estar seguro. Hacemos esto con la mayoría de las cosas (y hay un video hilarante que analogía tener relaciones sexuales con ofrecer a alguien té que se puede encontrar en línea y que se titula apropiadamente “Té y Consentimiento” ⁶⁰), por lo que no debería ser extraño hacer lo mismo con el sexo. No obligamos a la gente a tomar té ni obligamos a la gente a tener una conversación con nosotros, y si no creemos que les guste, preguntamos.

Sin embargo, existen algunos tecnicismos jurídicos preocupantes que surgen con esta ley tal y como está escrita. Con tal cambio hacia la responsabilidad de buscar el consentimiento y garantizar que la otra persona sea capaz de consentir y realmente dar su consentimiento, ¿cómo aplicamos estándares razonables? ¿Cuánto alcohol puede consumir alguien y aún así poder consentir? Se podría argumentar que cualquier consumo de alcohol o drogas perjudica el juicio de alguien. ¿Se puede decir cuánto ha bebido alguien? ¿O qué tan coherentes son después de unos tragos? ¿Cuántas personas han dicho “no, de veras, estoy bien” cuando no lo son? ¿La ignorancia sería una defensa aquí? También requiere una preponderancia de pruebas (lo que solo significa que parece más probable que se haya producido una violación), y esto podría socavar severamente los derechos del acusado. Digo esto no para defender a los atacantes, sino para defender la libertad de todos. El problema con las leyes vigentes es que el acusado puede esconderse detrás de sus protecciones legales con bastante eficacia, pero debemos tener cuidado de no balancearnos demasiado hacia otro lado y hacer que sea demasiado difícil que personas inocentes se defiendan cuando se les acusa injustamente (como ocurre).

Ahora para ser breve en mis grandes críticas, me gustaría señalar situaciones que entrarían en conflicto con esta ley:

1) Un tetrapléjico solicita a su pareja desengancharlos de los dispositivos de comunicación para hacer posible el coito; 2) Una pareja casada comprometida se emborracha mucho y se involucra en relaciones sexuales, sin que ninguno consienta activamente en ella y apenas recordando haber participado en los actos sexuales por la mañana; 3) La mitad de una pareja casada comprometida se emborracha mucho mientras que la otra está sobria, se mueven al dormitorio, y el ebrio dice, “adelante y termina si me quedo dormido”; 4) A un individuo sordo le preocupa poder comunicarse durante un encuentro sexual sin violar los términos de las políticas de su escuela.

Pero quisiera señalar qué situaciones esta ley capta legítimamente como problemáticas,

5) Dos estudiantes borrachos regresan a un dormitorio, empiezan a darse el gusto, uno de ellos comienza a quitarse la ropa el uno al otro y no se encuentra con protesta, lo que finalmente lleva a una relación unilateral en la que el otro estudiante está físicamente desinteresado y no involucrado, pero nunca objeta explícitamente; 6) Un estudiante sobrio se involucra en relaciones sexuales con un estudiante muy ebrio que consiente activamente tener relaciones sexuales; 7) Un miembro de una pareja de novios tiene relaciones sexuales con su pareja después de que esa pareja se desmaya después de sacar un todo- noche.

Por último, parece un problema la posible implicación en la ley de que alguien cuyo juicio pudiera verse perjudicado es incapaz de dar su consentimiento sexual. Esto restringe la autonomía de uno para poder hacer tales cosas, y estar ebrio no significa prima facie que uno sea incapaz de consentir las actividades sexuales. Muchos introvertidos utilizan los efectos inhibición-derrotantes del alcohol para ayudarlos en situaciones sociales, incluso con aquellos que conocen. No estoy abogando por esto (ni lo estoy criticando), pero parece ser una elección importante que alguien debería poder hacer sin temor a represalias legales (en este caso, sería violación a las políticas escolares definidas por el Código Educativo).

La SB 967 es un buen comienzo para arreglar el terrible y generalizado problema de las agresiones sexuales en los campus universitarios y universitarios, pero es exagerado y da como resultado criminalizar situaciones que no deberían ser problemáticas. Al hacerlo, sugiere que hay algo mal en las actividades que los individuos deberían poder elegir hacer como una expresión importante de su autonomía individual. Un paso a un estándar de consentimiento afirmativo es encomiable, necesario e importante, pero debemos tener cuidado de lograr el equilibrio adecuado con las leyes que creamos.

Para revisión y discusión

1. ¿Hay criterios claros que podamos usar para determinar cuándo alguien es capaz de consentir? ¿Cómo se verían? ¿O por qué no sería posible?

2. Generalmente se asume que las personas menores de 18 años son incapaces de consentir por carecer del desarrollo intelectual para poder consentir tales cosas (se trata de casos de “estupro”). Digamos que alguien es mayor de 18 años pero tiene el nivel intelectual y de madurez de un niño de 12 años. Tienen los instos biológicos de un joven de 18 años, pero tal vez no puedan apreciar lo que significa consentir. ¿Podrían consentir el contacto sexual? Si no, ¿se restringen injustamente sus derechos?

3. ¿Qué estándar crees que es mejor y por qué: “sí significa sí” o “no significa no”?