28.3: Responsabilidad en virtud de la Ley de Valores

Objetivos de aprendizaje

1. Entender cómo la Ley de Prácticas Corruptas Extranjeras impide que las empresas estadounidenses utilicen sobornos para celebrar contratos u obtener licencias de gobiernos extranjeros.
2. Comprender la responsabilidad por el uso de información privilegiada para personas con información privilegiada, “tippees” y actores secundarios bajo las Secciones 16 (b) y 10 (b) de la Ley de Bolsa de Valores de 1934.
3. Reconocer cómo la Ley Sarbanes-Oxley ha modificado la ley de 1934 para aumentar la regulación corporativa, la transparencia y las sanciones.

Las corporaciones pueden ser consideradas responsables si se involucran en ciertas prácticas ilegales, varias de las cuales exploramos en esta sección.

La Ley de Prácticas Corruptas Extranjeras

Las investigaciones de la Comisión de Bolsa y Valores (SEC) y el Fiscal Especial de Watergate a principios de la década de 1970 arrojaron pruebas de que cientos de empresas habían abusado de fondos corporativos, principalmente al sobornar a funcionarios extranjeros para inducirlos a celebrar contratos con empresas estadounidenses o otorgarles licencias. Debido a que revelar los sobornos normalmente sería contraproducente y, en todo caso, podría esperarse que provocara inmensas críticas, las empresas que pagaban sobornos ocultaban rutinariamente los pagos en diversas cuentas. En consecuencia, uno de los muchos estatutos promulgados a raíz de Watergate, la Ley de Prácticas Corruptas Extranjeras (FCPA) de 1977, se incorporó a la Ley de Bolsa de Valores de 1934. El interés jurídico de la SEC en la materia no se basa en la moralidad del soborno sino en la falsedad de los estados financieros que se están presentando.

La respuesta del Congreso ante los abusos de la información financiera, la FCPA, fue mucho más amplia de lo necesario para tratar las violaciones que se descubrieron. La FCPA prohíbe que un emisor (es decir, cualquier empresa comercial estadounidense), un accionista que actúe en nombre de un emisor y “cualquier funcionario, director, empleado o agente” de un emisor utilice corruptamente los correos o el comercio interestatal para ofrecer, pagar o prometer pagar cualquier cosa de valor a funcionarios extranjeros, extranjeros partidos políticos, o candidatos si el propósito es ganar negocios induciendo al funcionario extranjero a influir en un acto del gobierno para hacer una decisión favorable a la corporación estadounidense.

Pero no todos los pagos son ilegales. En virtud de las modificaciones de 1988 a la FCPA, se pueden hacer pagos para agilizar las acciones gubernamentales de rutina, como la obtención de una visa. Y los pagos están permitidos si son lícitos bajo la ley escrita de un país extranjero. Más importante que las disposiciones sobre sobornos extranjeros, la ley incluye disposiciones contables, que amplían considerablemente la autoridad de la SEC. Estas disposiciones se discuten en SEC v. World-Wide Coin Investments, Ltd., SEC v. World-Wide Coin Investments, Ltd., 567 F.Supp. 724 (N.D. Ga. 1983). el primer caso de provisiones contables llevado a juicio.

Insider Trading

Los iniciados corporativos —directores, funcionarios o accionistas importantes— pueden tener una ventaja comercial sustancial si están al tanto de información confidencial importante. Conocer malas noticias (como pérdida financiera o cancelación de contratos clave) por adelantado de todos los demás accionistas permitirá a los pocos privilegiados vender acciones antes de que baje el precio. Por el contrario, descubrir buenas noticias (un hallazgo importante del petróleo o ganancias inesperadas) por adelantado le da al informante un incentivo decidido para comprar acciones antes de que suba el precio.

Debido a la falta de equidad para quienes ignoran la información privilegiada, la ley federal prohíbe el uso de información privilegiada. Dos disposiciones de la Ley de Bolsa de Valores de 1934 son primordiales: el inciso b) del artículo 16 y el inciso b) del artículo 10.

Recaptura de Ganancias en Corto Columpio: Sección 16 (b)

La Ley de Bolsa de Valores asume que cualquier director, funcionario o accionista que posea el 10 por ciento o más de las acciones de una corporación está utilizando información privilegiada si él o algún miembro de la familia obtiene ganancias de las actividades comerciales, ya sea de compra y venta o venta y compra, durante un período de seis meses. El artículo 16, inciso b), penaliza a dicha persona al permitir que la corporación o un accionista que demande en su nombre recupere las ganancias de corto plazo. La ley se aplica a cualquier empresa con más de 10 millones de dólares en activos y al menos quinientos o más accionistas de cualquier clase de acciones.

Supongamos que el 1 de enero, Bob (un oficial de la compañía) compra cien acciones en BCT Bookstore, Inc., por $60 la acción. El 1 de septiembre los vende por $100 la acción. ¿Cuál es el resultado? Bob está en claro, porque su ganancia de 4.000 dólares no se realizó durante un periodo de seis meses. Ahora supongamos que el precio cae, y un mes después, el 1 de octubre, recompra cien acciones a 30 dólares la acción y las mantiene durante dos años. ¿Cuál es el resultado? Se verá obligado a devolver $7,000 en ganancias aunque no tuviera información privilegiada. ¿Por qué? En agosto, Bob tenía cien acciones, y lo volvió a hacer el 1 de octubre en un plazo de seis meses. Su ganancia neta en estas transacciones fue de $7,000 ($10,000 realizados en la venta menos el costo de $3,000 de la compra).

Como consecuencia de la Sección 16 (b) y algunas otras disposiciones, la negociación de valores por parte de directores, funcionarios y grandes accionistas presenta numerosas complejidades. Por ejemplo, la ley exige que las personas en esta posición realicen informes periódicos a la SEC sobre sus oficios. En la práctica, los directores, funcionarios y grandes accionistas no deben comerciar con sus propias acciones de la empresa a corto plazo sin asesoría legal.

Insider Trading: Sección 10 (b) y Regla 10b-5

El artículo 10, inciso b), de la Ley de Bolsa de Valores de 1934 prohíbe a cualquier persona utilizar los correos o facilidades del comercio interestatal “para utilizar o emplear, en relación con la compra o venta de cualquier valor... cualquier artefacto o artificio manipulador o engañoso en contravención de tales reglas y reglamentos que la Comisión pueda prescribir según sea necesario o procedente en interés público o para la protección de los inversionistas.” En 1942, la SEC tuvo conocimiento de un presidente de compañía que tergiversó la condición financiera de la compañía para comprar acciones a bajo precio a los accionistas actuales. Por lo que la comisión adoptó una norma bajo la autoridad de la Sección 10, inciso b). La regla 10b-5, como fue doblada, se ha mantenido sin cambios por más de cuarenta años y ha generado miles de demandas y procedimientos de la SEC. El texto es el siguiente:

Será ilegal para cualquier persona, directa o indirectamente, por el uso de cualquier medio o instrumento de comercio interestatal, o de los correos, o de cualquier facilidad de cualquier bolsa nacional de valores,

(1) emplear cualquier dispositivo, esquema o artificio para defraudar,

2) hacer cualquier declaración falsa de un hecho material u omitir declarar un hecho material necesario para que las declaraciones hechas, a la luz de las circunstancias en que se hayan hecho, no sean engañosas, o

(3) participar en cualquier acto, práctica o curso de negocios que opere o opere como fraude o engaño a cualquier persona, en relación con la compra o venta de cualquier garantía.

La regla 10b-5 se aplica a toda persona que compre o venda algún valor. No se limita a los valores registrados en virtud de la Ley de Bolsa de Valores de 1934. No se limita a las empresas públicas. Se aplica a cualquier garantía emitida por cualquier compañía, incluida la compañía más pequeña de cerca. En el fondo, se trata de una norma antifraude cuya ejecución parece, en su cara, limitarse a la acción de la SEC. Pero a lo largo de los años, los tribunales han permitido que personas lesionadas por quienes violan la ley presenten demandas privadas por daños. A esta regla radical se le ha referido a veces como la “ley federal de las corporaciones” o la regla de “atrapar a todos”.

El comercio de información privilegiada se topó con la Regla 10b-5 a partir de 1964 en una serie de casos relacionados con Texas Gulf Sulphur Company (TGS). El 12 de noviembre de 1963, la compañía descubrió un rico yacimiento de cobre y zinc mientras perforaba petróleo cerca de Timmins, Ontario. Manteniendo tranquilo el descubrimiento, procedió a adquirir derechos minerales en tierras adyacentes. Para abril de 1964, la noticia comenzó a circular sobre el hallazgo de TGS.

Los periódicos imprimieron rumores, y la Bolsa de Valores de Toronto experimentó una ola especulativa salvaje. El 12 de abril, un vicepresidente ejecutivo de TGS emitió un comunicado de prensa restando importancia al descubrimiento, afirmando que los rumores exageraron mucho el hallazgo y afirmando que sería necesaria más perforación antes de llegar a cualquier conclusión. Cuatro días después, el 16 de abril, TGS anunció públicamente que había destapado una huelga de 25 millones de toneladas de mineral. En los meses siguientes a este anuncio, las acciones de TGS se duplicaron en valor.

La SEC acusó a varios oficiales y directores de TGS de haber comprado o dicho a sus amigos, los llamados tippees, que compraran acciones de TGS desde el 12 de noviembre de 1963, hasta el 16 de abril de 1964, sobre la base de material de información privilegiada. La SEC también alegó que el comunicado de prensa del 12 de abril de 1964 fue engañoso. El Tribunal de Apelaciones de Estados Unidos, en SEC c. Texas Gulf Sulphur Co. , SEC v. Texas Gulf Sulphur Co. , 401 F.2d 833 (2d Cir. 1968). resolvió que los acusados que compraron las acciones antes del anuncio público habían violado la Regla 10b-5. Según el tribunal, “cualquier persona en posesión de información privilegiada material deberá revelarla al público inversionista, o bien, si está incapacitado de revelar para proteger una confianza corporativa, o elige no hacerlo, deberá abstenerse de comerciar o recomendar los valores de que se trate mientras tales estén dentro la información permanece sin revelar”. En prisión preventiva, el tribunal de distrito ordenó a ciertos acusados pagar 148.000 dólares en una cuenta de depósito en garantía para ser utilizados para indemnizar a las partes lesionadas por el intercambio de información privilegiada.

El tribunal de apelaciones también concluyó que el comunicado de prensa violaba la Regla 10b-5 si “engañaba al inversionista razonable”. En prisión preventiva, el tribunal de distrito sostuvo que TGS no ejerció la “diligencia debida” en la emisión de la libertad. Posteriormente se presentaron sesenta y nueve acciones de daños privados contra TGS por parte de accionistas que afirmaron que vendieron sus acciones en dependencia de la liberación. La compañía liquidó la mayoría de estos trajes a fines de 1971 por 2.7 millones de dólares.

Después del episodio de TGS, la Suprema Corte refinó la Regla 10b-5 en varios frentes. En primer lugar, en Ernst & Ernst v. Hochfelder, Ernst & Ernst v. Hochfelder, 425 U.S. 185 (1976). la Corte resolvió que la prueba de scienter —definida como “estado mental que abarca la intención de engañar, manipular o defraudar” —se requiere en acciones de daño privado bajo la Regla 10b-5. Es decir, la negligencia por sí sola no dará lugar a responsabilidad de la Regla 10b-5. El Tribunal sostuvo también que el scienter, que es un acto doloso, debe establecerse en las acciones cautelares de la SEC. Aaron v. SEC, 446 U.S. 680 (1980).

El Tribunal Supremo ha impuesto limitaciones a la responsabilidad de los tippees en virtud de la Regla 10b-5. En 1980, la Corte revocó la condena de un empleado de una empresa que imprimió prospectos de oferta de licitación y fusión. Utilizando la información obtenida en el trabajo, el empleado había comprado acciones en empresas objetivo y posteriormente las vendió con fines de lucro cuando se anunciaron públicamente los intentos de adquisición. En Chiarella v. Estados Unidos, la Corte sostuvo que el empleado no era un informante ni un fiduciario y que “el deber de revelar en virtud de la Sección 10 (b) no surge de la mera posesión de información de mercado no pública”. Chiarella v. Estados Unidos, 445 U.S. 222 (1980). Después de Chiarella, el Tribunal dictaminó en Dirks v. Comisión de Bolsa y Valores (ver Sección 28.3.2 “Responsabilidad Tippee”), que los tippees son responsables si tenían motivos para creer que el volquete incumplió un deber fiduciario al revelar información confidencial y la volquete recibió un beneficio personal de la divulgación.

La Suprema Corte también ha perfeccionado la Regla 10b-5 en lo que se refiere al deber de una empresa de divulgar información material, como se discute en Basic, Inc. v. Levinson (ver Sección 28.3.3 “Deber de divulgar información material”). Este caso también es importante en su discusión del grado de dependencia que los inversionistas deben demostrar para apoyar una acción de la Regla 10b-5.

En el año 2000, la SEC promulgó la Regla 10b5-1, que define el comercio “sobre la base de” información interna como cualquier momento en que una persona comercia mientras esté al tanto de información material no pública. Por lo tanto, un demandado no se salva argumentando que el comercio se hizo independiente del conocimiento de la información no pública. No obstante, la regla también crea una defensa afirmativa para los oficios que se planearon antes de que la persona recibiera información privilegiada.

Además de sus decisiones relativas a la intención (Ernst & Ernst), tippees (Dirks), materialidad (Básico) y conciencia de información no pública (10b5-1), la Suprema Corte ha considerado la teoría de la apropiación indebida, bajo la cual una persona que se apropia indebidamente la información de un empleador se enfrenta a responsabilidad de uso interno. En un importante caso de teoría de apropiación indebida, el Tribunal Segundo de Circuito de Apelaciones restableció una acusación contra empleados que comerciaban con base en información privilegiada obtenida a través de su trabajo en firmas de banca de inversión. El tribunal concluyó que la violación por parte de los empleados de su deber fiduciario con las firmas violó la ley de valores. Estados Unidos v. Newman, 664 F.2d 12 (2d Cir. 1981). El Tribunal Supremo de Estados Unidos confirmó la teoría de la apropiación indebida en Estados Unidos v. O'Hagan, Estados Unidos v. O'Hagan, 521 U.S. 642 (1997). y la SEC adoptó la teoría como nueva Regla 10b5-2. Bajo esta nueva regla, el deber de confianza o confianza existe cuando (1) una persona acepta mantener la información en confianza; (2) el destinatario conoce o debería haber sabido a través de la historia, patrón o práctica de compartir confidencias que la persona que comunica la información espera confidencialidad; y (3) a persona recibió información material no pública de su cónyuge, padre, hijo o hermano.

En 1987, en Carpenter v. Estados Unidos, Carpenter v. Estados Unidos, 484 U.S. 19 (1987). la Suprema Corte afirmó la condena de un reportero del Wall Street Journal que filtró información avanzada sobre el contenido de su columna “Heard on the Street”. El reportero, quien fue sentenciado a dieciocho meses de prisión, había sido condenado tanto por fraude postal como electrónico y cargos de la ley de valores por apropiación indebida de información. El Tribunal confirmó la condena por fraude postal y electrónico por 8—0 votos y la condena por ley de valores por 4—4 votos. (En efecto, el voto de empate confirmó la condena.) Carpenter v. Estados Unidos, 484 U.S. 19 (1987).

Más allá de estas teorías de responsabilidad hechas por jueces, el Congreso había estado preocupado por el uso de información privilegiada, y en 1984 y 1988, aumentó sustancialmente las sanciones. Una persona condenada por tráfico de información privilegiada ahora enfrenta una multa penal máxima de 1 millón de dólares y una posible pena de prisión de diez años. También se puede imponer una sanción civil de hasta tres veces la ganancia obtenida (o pérdida evitada) por el uso de información privilegiada. Esta penalización se suma a la responsabilidad por las ganancias obtenidas a través del uso de información privilegiada. Por ejemplo, el financiero Ivan Boesky, quien fue sentenciado en 1987 a una pena de tres años de prisión por uso de información privilegiada, estaba obligado a desahogarse 50 millones de dólares de ganancias y era responsable de otros 50 millones de dólares como sanción civil. En 2003, Martha Stewart fue acusada por cargos de uso de información privilegiada pero fue condenada por obstrucción a la justicia, cumpliendo sólo cinco meses. Más recientemente, en 2009, el multimillonario fundador del Grupo Galeón, Raj Rajaratnam, fue detenido por uso de información privilegiada; fue condenado en mayo de 2011 por los 14 cargos de información privilegiada. Para conocer el lanzamiento de la SEC sobre el caso Martha Stewart, véase http://www.sec.gov/news/press/2003-69.htm.

Las empresas que, a sabiendas e imprudentemente, no logran impedir el uso de información privilegiada por parte de sus empleados están sujetas a una sanción civil de hasta tres veces la ganancia o pérdida evitada por el uso de información privilegiada o de un millón de dólares, lo que sea mayor. Las corporaciones también están sujetas a una multa penal de hasta 2.5 millones de dólares.

Actor Secundario

En Stoneridge Investment Partners v. Scientific-Atlanta, Stoneridge Investment Partners v Scientific-Atlanta, 552 U.S. 148 (2008). la Corte Suprema de Estados Unidos sostuvo que los “ayudantes e cómplices” del fraude no pueden ser considerados secundariamente responsables bajo 10 (b) por una causa de acción privada. Esto significa que los actores secundarios, como abogados y contadores, no pueden ser responsabilizados a menos que su conducta satisfaga todos los elementos para 10 (b) responsabilidad.

Para obtener una descripción general del uso de información privilegiada, vaya a http://www.sec.gov/answers/insider.htm.

Ley Sarbanes-Oxley

El Congreso promulgó la Ley Sarbanes-Oxley en 2002 en respuesta a importantes escándalos corporativos y contables, especialmente los que involucran a Enron, Tyco International, Adelphia y WorldCom. El acto creó el Consejo de Supervisión Contable de las Empresas Públicas, que supervisa, inspecciona y regula a las firmas contables en su calidad de auditores de empresas públicas. Derivado del acto, la SEC podrá incluir sanciones civiles a un fondo de degüelle en beneficio de las víctimas de las violaciones a la Ley de Valores de 1933 y a la Ley de Bolsa de Valores de 1934.

Llave para llevar

Las prácticas corruptas, el uso indebido de fondos corporativos y el uso de información privilegiada benefician injustamente a la minoría y cuestan al público miles de millones Se han promulgado numerosas leyes federales para crear responsabilidad para estos malos actores con el fin de evitar actividades comerciales fraudulentas. Se dispone de sanciones tanto civiles como penales para castigar a aquellos actores que sobornen a funcionarios o utilicen ilegalmente información privilegiada.

Ejercicios

1. ¿Por qué la SEC está tan preocupada por el soborno? ¿Qué pretende realmente prevenir la SEC a través de la FCPA?
2. ¿Qué son las ganancias de swing corto?
3. ¿A quién se aplica la Sección 16, inciso b)?
4. Explique cómo se ha modificado la Regla 10b-5 “sobre la base de” información privilegiada.
5. ¿Puede un actor secundario (abogado, contador) ser responsable del uso de información privilegiada? ¿Qué factores deben estar presentes?