6.5: Privacidad en el Lugar de Trabajo

Objetivos de aprendizaje

Al final de esta sección, podrás:

• Explicar lo que constituye un derecho razonable a la privacidad en el trabajo
• Identificar las responsabilidades de la gerencia al monitorear el comportamiento de los empleados

Los empleadores están justificadamente preocupados por las amenazas hacia y en el lugar de trabajo, como robo de propiedad, violaciones a la seguridad de los datos, robo de identidad, visualización de pornografía, comportamiento inapropiado y/o ofensivo, violencia, consumo de drogas, y otros. Buscan minimizar estos riesgos, y eso a menudo requiere monitorear a los empleados en el trabajo. Los empleadores también podrían estar preocupados por la pérdida de productividad resultante de que los empleados usen tecnología de oficina para asuntos personales mientras están en el trabajo. Al mismo tiempo, sin embargo, las organizaciones deben equilibrar los intereses comerciales válidos de la empresa con las expectativas razonables de privacidad de los empleados.

Ampliar las cuestiones éticas y legales en el área de la privacidad es la disponibilidad de nueva tecnología que permite a los empleadores rastrear todo el uso de Internet, correo electrónico, redes sociales y teléfono de los empleados. ¿Qué tipo y alcance de monitoreo cree que se debe permitir? ¿Qué derechos básicos a la privacidad debe tener una persona en el trabajo? ¿Su opinión se alinea más estrechamente con la del empleador o del empleado?

Aspectos Legales y Éticos del Monitoreo Electrónico

Estaciones de trabajo monitoreadas, cámaras, micrófonos y otros dispositivos electrónicos de monitoreo permiten a los empleadores supervisar prácticamente todos los aspectos del comportamiento de los empleados en el trabajo (Figura 6.14). La tecnología también permite a los empleadores monitorear todos los aspectos del uso de la computadora por parte de los empleados, como las descargas de software y documentos, el uso de Internet, las imágenes mostradas, el tiempo que una computadora ha estado inactiva, el número de pulsaciones de teclas por hora, las palabras escritas y el contenido de los correos electrónicos. Según una encuesta de la American Management Association, 48 por ciento de los empleadores utilizaron una forma de monitoreo por video en el lugar de trabajo, y 67 por ciento monitoreó el uso de Internet de los empleados. En el 30 por ciento de las organizaciones que respondían a la encuesta, este monitoreo electrónico había llevado en última instancia a la terminación de un empleado. ⁴⁹

Figura\(\PageIndex{14}\): El monitoreo electrónico a menudo captura datos de cámaras, computadoras y dispositivos de escucha. Esta información puede entonces ser utilizada contra empleados acusados de violar la política de la empresa, lo que plantea preocupaciones de privacidad. (crédito restante: modificación de “Cámaras de video de vigilancia, Gdynia” por Paweł Zdziarski/Wikimedia Commons, CC 2.5; derecho de crédito: crédito: modificación de “Keylogger-pantalla-captura-ejemplo” por “Flippyflink”/Wikimedia Commons, Dominio Público)

Las leyes y regulaciones que rigen el monitoreo electrónico son algo indirectas e inconsistentes. Muy pocos estatutos federales específicos regulan directamente a los empleadores privados cuando se trata de temas amplios de privacidad laboral. No obstante, el monitoreo está sujeto a diversas normas estatales tanto de derecho estatutario como de derecho consuetudinario, y a veces también a disposiciones constitucionales federales y estatales. Las dos áreas primarias de la ley relacionadas con el monitoreo del lugar de trabajo son un estatuto federal llamado Ley de Privacidad de las Comunicaciones Electrónicas de 1986 (ECPA) y diversas protecciones estatales de derecho consuetudinario contra la invasión de la privacidad. ⁵⁰

Si bien la ECPA puede parecer que prohíbe a un empleador monitorear las comunicaciones orales, cableadas y electrónicas de sus empleados, contiene dos grandes excepciones que debilitan su protección de los derechos de los empleados. Una es la excepción de propósito comercial. Esto permite a los empleadores, sobre la base de fines comerciales legítimos, monitorear las comunicaciones electrónicas y orales, y los empleadores generalmente afirman que un propósito comercial legítimo esté presente. La otra excepción ampliamente utilizada es la excepción de consentimiento, que permite a los empleadores monitorear las comunicaciones de los empleados siempre que los empleados hayan dado su consentimiento. De acuerdo con la Sociedad para la Gestión de Recursos Humanos, la definición ECPA de comunicación electrónica se aplica a la transmisión electrónica de comunicaciones pero no a su almacenamiento electrónico. Por lo tanto, los tribunales han distinguido entre monitorear las comunicaciones electrónicas como el correo electrónico durante la transmisión y ver los correos electrónicos almacenados. La visualización de correos electrónicos durante la transmisión está ampliamente permitida, mientras que la visualización del correo electrónico almacenado se considera similar a la búsqueda de los papeles privados de un empleado y, por lo tanto, no se permite rutinariamente bajo la ECPA a menos que se apliquen ciertas circunstancias (por ejemplo, los correos electrónicos se almacenan en los sistemas informáticos del empleador). ⁵¹

En general, es legal que una empresa monitoree el uso de su propia propiedad, incluyendo pero no limitado a computadoras, computadoras portátiles y teléfonos celulares. Según la ECPA, un sistema informático proporcionado por el empleador es propiedad del patrón, y cuando éste proporciona a los empleados una computadora portátil que pueden llevarse a casa, es probable que no infrinja ninguna ley cuando monitorea todo lo que hacen los empleados con esa computadora, ya sea de negocios o personal. Lo mismo ocurre con un teléfono celular o tableta proporcionado por el empleador, y siempre cuando un empleador avisa a los empleados de una política escrita con respecto al monitoreo electrónico de los equipos suministrados por la empresa. Generalmente, lo mismo no es cierto de los equipos propiedad del empleado, como un celular personal.

No obstante, una distinción importante se basa en el tema del consentimiento. La disposición de consentimiento en la ECPA no se limita únicamente a las comunicaciones comerciales; por lo tanto, una empresa podría hacer valer el derecho a monitorear las comunicaciones electrónicas personales si puede mostrar el consentimiento de los empleados (aunque esto es muy probable que preocupe a los empleados, como se discute en la siguiente sección). Otra consideración es cuyo servidor de correo electrónico se está utilizando. La ECPA y algunas leyes estatales generalmente hacen ilegal que los empleadores intercepten el correo electrónico privado utilizando la información personal de inicio de sesión, identificación de usuario/contraseña de un empleado.

Si bien la ECPA y la Ley Nacional de Relaciones Laborales son ambas leyes federales, los estados individuales son libres de aprobar leyes que impongan mayores limitaciones, y varios estados lo han hecho. Algunos requieren que los empleadores proporcionen a los empleados un aviso previo por escrito que especifique los tipos o métodos de monitoreo a los que serán sometidos. Ejemplos de leyes estatales que crean cierto grado de protección para los trabajadores incluyen leyes en California y Pensilvania que requieren el consentimiento de ambas partes antes de que cualquier conversación pueda ser monitoreada o grabada.

Los empleados pueden presentar reclamos de privacidad de common law para desafiar el monitoreo del empleador. (Las leyes comunes son aquellas basadas en decisiones judiciales previas y no en estatutos promulgados legislativamente). Para prevalecer sobre un reclamo de derecho consuetudinario de invasión de la privacidad, que es un agravio, el empleado deberá demostrar un derecho a la privacidad con respecto a la información que se esté monitoreando. Varias constituciones estatales, como las de Louisiana, Florida, Carolina del Sur y California, otorgan expresamente a los ciudadanos un derecho a la privacidad, que puede proteger a los empleados con respecto al monitoreo de su información electrónica personal y comunicación personal en el lugar de trabajo.

Una consideración regulatoria adicional aplicable al monitoreo electrónico es si la fuerza laboral de la compañía está sindicalizada. La Junta Nacional de Relaciones Laborales, organismo federal de derecho laboral, ha dictaminado que la videovigilancia de cualquier porción del lugar de trabajo es una condición de empleo sujeta a negociación colectiva y debe ser acordada por el sindicato antes de su implementación, por lo que los empleados tienen aviso. Si un lugar de trabajo no está sindicalizado (la mayoría no lo son), entonces esta regulación federal que requiere aviso no se aplica, y como se indicó anteriormente en este capítulo, si hay alguna protección en absoluto, tendría que ser dada por regulación estatal (lo cual es raro en el sector privado [no gubernamental]).

¿Qué constituye una Política de Monitoreo Razonable?

Muchos empleados generalmente no están familiarizados con los detalles específicos de la ley. Pueden sentirse ofendidos por el monitoreo, especialmente de su propio equipo. Las empresas también deben considerar el efecto en la moral del lugar de trabajo si todos se sienten espiados, y el riesgo de que algunos empleados de alto rendimiento decidan buscar oportunidades profesionales en otra parte. Los empleadores deben desarrollar una política de monitoreo clara, específica y razonable. La política debe limitar el monitoreo a lo que está directamente relacionado con el trabajo. Por ejemplo, si una empresa está preocupada por la productividad y el objetivo del monitoreo es controlar el desempeño de los empleados, entonces no es necesario el registro de pulsaciones de teclas ni la grabación de captura de pantalla; el software diseñado para mostrar el tiempo de inactividad o el uso personal de Internet sería más útil para identificar el tiempo perdido, lo cual es el objetivo final.

Los empleadores siempre deben recordar sus objetivos comerciales al monitorear a los empleados. No solo se trata de tratar a los empleados éticamente; también tiene sentido comercial asegurar que el monitoreo se refiere únicamente a asuntos comerciales y no se entrometa innecesariamente en la privacidad de los empleados. Quizás lo más importante, en aras de la equidad, la política de monitoreo debe comunicarse a los empleados. ¿Cuándo, si alguna vez, es aceptable vigilar sin previo aviso al empleado y sin su conocimiento?

enlace al aprendizaje

Este aviso del Estado de Connecticut exige que todos los empleadores informen a los empleados de los tipos de monitoreo electrónico de sus actividades y comunicaciones que puedan realizarse en el trabajo, y las responsabilidades de un empleador. Lee el aviso y decide si crees que es una política razonable. ¿Tendría sentido para el trabajador promedio? ¿Crees que es injusto para alguna de las partes?

La política de Connecticut en el anterior Enlace al aprendizaje se aplica a todos los empleadores (es decir, en los lugares de trabajo estatales y del sector privado). No obstante, muchos estados tienen políticas que se aplican únicamente a los empleados que trabajan para el gobierno. Los empleados estatales tienen un estatus especial que transmite ciertos derechos constitucionales estatales con respecto al debido proceso, búsquedas razonables y doctrinas jurídicas relacionadas. Lo mismo ocurre con los empleados del gobierno federal y la Constitución de Estados Unidos, lo que significa que el gobierno tiene un deber de equidad en la vigilancia de los empleados. No significa, sin embargo, que el gobierno no pueda monitorear en absoluto a sus empleados, como lo demuestra un incidente que involucró a un policía de California. En una decisión unánime en Ontario v. Quon ⁵², la Corte Suprema de Estados Unidos en 2010 falló a favor de un jefe de policía en Ontario, California, que leyó cerca de quinientos mensajes de texto enviados por uno de sus sargentos en un buscapersonas emitido por la policía. Muchos de los mensajes de texto eran personales y algunos sexualmente explícitos. Sólo unas pocas docenas estaban relacionadas con el trabajo. Los jueces coincidieron en que los límites constitucionales a los registros irrazonables por parte de los empleadores públicos (bajo la Cuarta Enmienda) eran mínimos dado un propósito relacionado con el trabajo.

Esta decisión crea un precedente para más de 25 millones de empleados de los gobiernos federal, estatal y local y limita su expectativa de privacidad al usar herramientas emitidas por los empleadores. “Debido a que la búsqueda [por parte del jefe de policía] estaba motivada por un propósito legítimo relacionado con el trabajo y porque no era de alcance excesivo, la búsqueda fue razonable”, dijo el juez Anthony M. Kennedy.

En el sector privado, donde los empleados no están trabajando para el gobierno y la prohibición constitucional de las búsquedas e incautaciones irracionales tiene muy poca aplicabilidad, si la hay, los empleadores tienen aún más latitud en términos de monitoreo de empleados que en un entorno gubernamental. El caso Ontario v. Quon con toda probabilidad nunca llegaría ni siquiera a los tribunales si el patrón fuera una empresa del sector privado, porque la cuestión de si recibir el mensaje de texto era una búsqueda e incautación razonables bajo la Cuarta Enmienda no se aplica en un entorno de empleo no gubernamental. La Constitución actúa para limitar las intrusiones gubernamentales pero generalmente no restringe a las empresas privadas en este tipo de situaciones. Sin embargo, consideraciones éticas pueden alentar a los empleadores del sector privado a tratar a sus trabajadores con respeto, aunque no lo exija la ley.

¿QUÉ HARÍAS?

Seguridad versus privacidad

Administras una gran joyería de alta gama con una clientela internacional. Su fuerza laboral de 150 es demográficamente diversa, y sus empleados son confiables por regla general. Sin embargo, has experimentado alguna pérdida inexplicable de inventario y sospechas que un par de empleados están robando piezas valiosas, sacándolas de las cajas fuertes de almacenamiento de la trastienda y entregándolas a otra persona en algún lugar de la tienda que se va con ellas o a una tercera persona haciéndose pasar por cliente. Para evitar esto, tus subgerentes te están instando a colocar cámaras discretas en los baños y salas de descanso, donde es probable que ocurran estos intercambios. Algunos gerentes podrían estar preocupados por el uso de cámaras en absoluto debido a problemas de privacidad; otros podrían querer usarlas sin notificar a los empleados o poner carteles porque no quieren avisar a los sospechosos o lidiar con la reacción negativa de la fuerza laboral (aunque eso trae consigo invasión de problemas de privacidad) . Estás sopesando las ventajas de atrapar a los ladrones contra la posible pérdida de confianza de otros empleados.

Pensamiento Crítico

• ¿Qué temas debes enfrentar al decidir si tomarás la recomendación de tus subgerentes?
• ¿Qué, en última instancia, vas a hacer? Explique su decisión.

Pruebas de drogas en el lugar de trabajo

Los temas clave que surgen sobre un programa de pruebas o monitoreo de drogas comienzan con si un empleador lo quiere o necesita hacerlo. ¿Es requerido por ley para un trabajo en particular, bajo regulaciones estatales o locales? ¿Es para autorización previa al empleo? ¿Necesita el empleador el permiso de los empleados? ¿Una prueba fallida requiere terminación obligatoria? Con excepción de los empleadores en industrias reguladas por el gobierno federal, como aerolíneas, compañías de camiones, líneas ferroviarias y firmas relacionadas con la seguridad nacional, la ley federal no controla el tema de las pruebas de drogas en el lugar de trabajo; es en gran parte un tema estatal. A nivel federal, el Departamento de Transporte sí ordena realizar pruebas de drogas a trabajadores como tripulaciones de aerolíneas y conductores ferroviarios y cuenta con un procedimiento específico que debe seguirse. No obstante, en su mayor parte, las pruebas de drogas no son obligatorias y dependen de si el patrón quiere hacerlo. Múltiples estados sí regulan las pruebas de drogas, pero en diversos grados, y no hay un estándar común a seguir.

La prueba de los solicitantes de empleo es la forma más común de pruebas de drogas. Por lo general, las leyes estatales lo permiten, pero el empleador debe seguir las reglas estatales, si existen, sobre proporcionar aviso y seguir procedimientos estándar destinados a evitar muestras inexactas. Las pruebas de los empleados actuales son mucho menos comunes, principalmente debido al costo; sin embargo, las empresas que sí usan pruebas de drogas incluyen algunas en las industrias farmacéutica y de servicios financieros. Algunos estados ponen restricciones legales a las pruebas de drogas a empleados del sector privado. Por ejemplo, en algunos estados. el trabajo debe incluir la posibilidad de daños patrimoniales o lesiones a otros, o el patrón debe creer que el empleado está consumiendo drogas.

Desafiar una prueba de drogas es difícil porque las pruebas se consideran altamente precisas. Un aspirante o empleado puede negarse a tomar el examen, pero eso a menudo significa no ser contratado o perder el trabajo, asumiendo que el trabajador es un empleado a voluntad. El concepto de empleo a voluntad afirma que ya sea el empleado o el patrón pueden disolver un arreglo laboral a voluntad (es decir, sin causa y en cualquier momento a menos que esté vigente un contrato de trabajo que estipule de otra manera). La mayoría de los trabajadores son considerados empleados a voluntad porque ni el patrón ni el empleado están obligados al otro; el trabajador puede renunciar o ser despedido en cualquier momento por cualquier motivo porque no hay obligación contractual. En algunos estados, el empleado corre el riesgo no solo de perder el trabajo sino también de la denegación de prestaciones por desempleo si es despedido por negarse a hacerse una prueba de drogas. Así, el concepto clave que hace posible la prueba de drogas es el empleo a voluntad, que cubre aproximadamente el 85 por ciento de los empleados del sector privado (trabajadores sindicalizados y altos ejecutivos tienen contratos y por lo tanto no están a voluntad, ni son empleados del gobierno que tienen derechos de debido proceso). La única limitación legal es que, en algunos estados, el procedimiento de pruebas de drogas debe ser justo, preciso y diseñado para minimizar errores y resultados falsos positivos.

El proceso de pruebas de drogas, sin embargo, plantea algunos problemas difíciles de privacidad. Los empleadores quieren y se les permite proteger contra la manipulación de especímenes tomando medidas tales como exigir a los sujetos que usen una bata de hospital. Algunos empleadores utilizan monitores de prueba que revisan la temperatura de la orina y/o escuchan mientras se recolecta una muestra de orina. Según el Instituto de Información Legal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Cornell, algunos tribunales estatales (por ejemplo, Georgia, Luisiana, Hawái) han encontrado que es una invasión irrazonable de la privacidad que el monitor vigile a un empleado en el baño; sin embargo, en otros estados (por ejemplo, Texas, Nevada), esto está permitido. ⁵³

Los ejemplos de casos abundan en desafíos basados en preocupaciones de privacidad. En un artículo publicado en el Harvard Journal of Law and Technology, el profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Houston, Mark Rothstein, quien es director del Health Law and Policy Institute, resumió ejemplos de impugnaciones legales. ⁵⁴ En un caso, el tribunal dictaminó que un patrón incurrió en represalias ilegales según lo define la Ley de Seguridad y Salud Minera. El patrón despidió a dos empleados que estaban obligados a orinar en presencia de otros pero se encontraron incapaces de hacerlo. En otro caso, se otorgaron 125 mil dólares en daños por agravio a un trabajador por invasión a la intimidad e infligencia de angustia emocional como consecuencia de que se le obligara a presentar una muestra de orina al ser observado directamente.