1.16: Retrasos, Suspensiones y Terminaciones

Palabras clave y conceptos

• El tiempo es esencial
• Suspensión de obra
• Retraso
• Incrementos en los costos directos y relacionados con el tiempo
• Ineficiencia por interrupciones de desempeño
• Retraso excusable
• Demora resarcible
• Disposiciones contractuales por demora resarcible
• La cláusula de suspensión del contrato federal de trabajo
• Cláusulas de no daños por retraso
• Actitud de los tribunales ante las cláusulas de no daños por demora
• Contratos que guardan silencio en caso de retraso
• Retraso en situaciones de finalización temprana
• Causas fundamentales de retraso y suspensiones de trabajo
• Importancia del requisito de aviso
• Aviso constructivo
• Diferencia de terminaciones por demoras o suspensiones de trabajo
• Cláusula de terminación por incumplimiento de contrato federal
• Cláusula de rescisión por conveniencia del contrato federal
• Génesis de la cláusula de terminación por conveniencia
• Abuso de discreción
• Cláusula de rescisión por conveniencia en otros contratos

Retrasos y Suspensiones de Trabajo

Los retrasos en la contratación de la construcción pueden ser tanto psicológica como financieramente destructivos, tal como lo son en la vida cotidiana. Ya sea que el retraso sea resultado de un acto de Dios, incumplimiento de contrato por parte de una de las partes, o diferentes condiciones del sitio, su impacto en los contratos de construcción suele ser catastrófico. El viejo adagio “el tiempo es dinero” es definitivamente cierto en estas situaciones.

El tiempo es de la esencia

Los contratos y subcontratos principales de construcción a menudo contienen una declaración de que “el tiempo es esencial”. Estas palabras parecen significar que la ejecución del contrato se inicie puntualmente y continúe sin interrupción hasta su finalización dentro del plazo especificado. Tomadas absolutamente literalmente, las palabras significan que el contratista o subcontratista tiene el deber absoluto de cumplir con todos los requisitos del contrato sin demora alguna y está incumpliendo el contrato por no completar el trabajo del contrato dentro del tiempo estipulado contractualmente. De igual manera, estas palabras también sugieren que un propietario que no revise y apruebe puntualmente los dibujos de la tienda o realice con prontitud otras tareas especificadas contractualmente, ha incumplido el contrato.

El punto de vista judicial común no es del todo tan estricto. Los tribunales suelen aplicar el concepto de tiempo es esencial solo a demoras en el desempeño que no son razonables. En esta visión, los contratos de construcción por su propia naturaleza están tan plagados de la posibilidad de retraso que algo de retraso es casi inevitable. Además, la cláusula a veces se interpreta en el sentido de que se requiere que el contratista o subcontratista cumpla con los plazos de tiempo, pero el propietario o contratista principal en situaciones de subcontrato no lo es, es decir, es una “calle unidireccional”. Sin embargo, los contratistas, subcontratistas y propietarios estarían bien aconsejados que actuaran como si los requisitos de tiempo es esencial se aplicaran estrictamente con respecto a sus compromisos con los demás. También sería prudente no contar demasiado con que los compromisos recíprocos contraídos por otros se hagan cumplir estrictamente.

Retrasos v. Suspensiones de Trabajo

Las interrupciones en el trabajo pueden resultar en un retraso o una suspensión del trabajo. Una s uspension del trabajo resulta de una directiva escrita del propietario para detener la ejecución de la totalidad o parte del trabajo contratado. Cuando esto ocurre, el trabajo en todo el proyecto o en alguna parte discreta del proyecto cesa por completo hasta que el propietario levanta la suspensión. Un retraso difiere de una suspensión de dos maneras: Primero, un retraso puede ser sólo una desaceleración o una interrupción temporal de la obra sin detenerla por completo. En segundo lugar, ya sea una desaceleración o una interrupción temporal del trabajo, un retraso se desencadena por algo más que una directiva formal del propietario para detener el trabajo. Al igual que con las suspensiones, los retrasos pueden afectar a todo el proyecto o solo a una parte discreta del mismo. Las suspensiones de trabajo y los retrasos pueden ser causados por una variedad de condiciones: mal tiempo, huelgas, averías de equipos, escasez de materiales, cambios, diferentes condiciones del sitio, o algún acto, o falta de acción, del propietario separado de una directiva al contratista para detener el trabajo. Independientemente de la causa, y esté dentro del control de las partes del contrato o no, las suspensiones y demoras pueden ser devastadoras para ambas partes del contrato.

La distinción entre una suspensión de trabajo y un retraso es técnica. En la siguiente discusión, la palabra retraso indica una pérdida de tiempo, ya sea causada por una suspensión de trabajos o por algún otro factor de retraso. Dichos retrasos dan como resultado aumentos a los costos directos e indirectos relacionados con el tiempo tanto para el contratista como para el propietario, con la magnitud de los aumentos de costos dependiendo del alcance de la suspensión o retraso. Además de estos aumentos en los costos relacionados con el tiempo, el contratista a menudo experimenta aumentos en los costos directos debido a ineficiencias causadas por la interrupción del desempeño.

Los aumentos de costos del propietario generalmente implican costos adicionales de administración del proyecto ya que el personal supervisor está en el trabajo más tiempo, así como aumentos de costos consecuentes debido a que el proyecto va en línea más tarde de lo previsto. Como sabe cualquier estimador de costos, los costos relacionados con el tiempo tienen un tremendo impacto en el costo general del desempeño. La magnitud potencial de estos costos hace que la interrupción en la ejecución de la obra sea un asunto muy grave tanto para el propietario como para el contratista. No cabe duda de que el tiempo es dinero en el mundo de la contratación de la construcción.

Retraso resarcible contra excusable

Una vez que se ha perdido el tiempo del contrato, una cuestión umbral es si el retraso es resarcible o excusable, es decir, si el contratista será pagado, o hecho completo, por los costos adicionales incurridos como resultado del retraso o si solo se otorgará una extensión del tiempo del contrato.

Un retraso excusable es una pérdida de tiempo no resarcible por la cual el contratista recibirá una extensión de tiempo pero ningún pago adicional. Los retrasos excusables no son culpa de ninguna de las partes del contrato. Si bien dada una extensión de tiempo, el contratista debe asumir los costos asociados con el retraso. Dado que también están absorbiendo costos relacionados con el tiempo, el propietario también está soportando las consecuencias del retraso. Así, cada parte asume su propia parte de los costos de una demora excusable. Los ejemplos comunes de demoras excusables incluyen huelgas, a menos que sean causadas por el incumplimiento de un contrato de trabajo por parte del contratista o algún acto contrario a la gestión laboral razonable y las inclemencias del tiempo por encima de las inclemencias del tiempo normal experimentado en la ubicación del proyecto.

Un retraso resarcible da derecho al contratista tanto a una extensión de tiempo como a una compensación por los costos adicionales ocasionados por el retraso. A menos que el contrato contenga una cláusula ejecutoria de no daños por demora, un retraso causado por el propietario es un retraso resarcible. También es posible que algunas demoras que normalmente serían excusables solo puedan llegar a ser resarcibles si fluyen de una demora resarcible anterior. Un ejemplo es un caso en el que un retraso causado por el propietario resultó en un trabajo de seguimiento que se realizaría en un momento del año en que es probable que se produzcan retrasos normales relacionados con el clima, y cuando ese trabajo se habría completado antes de las inclemencias del tiempo si no se hubiera producido el retraso causado por el propietario. En esta situación, los costos adicionales resultantes de desempeñarse en las inclemencias del tiempo normal, aunque ordinariamente no son resarcibles, se vuelven resarcibles.

Disposiciones Contractuales para Demora Resarcible

Un contratista no puede esperar razonablemente que se le pague por demoras autoinfligidas. Por otro lado, se esperaría que el contratista sea indemnizado cuando el retraso sea causado por el propietario. El grado en que el contratista tiene derecho a una indemnización por los costos adicionales resultantes de demoras y suspensiones varía de acuerdo con las disposiciones contractuales para la demora resarcible. La lectura y comprensión de estas disposiciones es fundamental para la protección de los intereses tanto del contratista como del propietario.

La Cláusula Federal de Suspensión de Trabajo

La cláusula federal de suspensión del trabajo del contrato dice lo siguiente:

SUSPENSIÓN DE TRABAJO

1. El Oficial de Contratación podrá ordenar por escrito al Contratista que suspenda, retrase o interrumpa la totalidad o parte de los trabajos de este contrato por el periodo de tiempo que el Oficial Contratante determine apropiado para la conveniencia del Gobierno.

2. Si la ejecución de la totalidad o parte de la obra es, por un período de tiempo irrazonable, suspendida, retrasada o interrumpida (1) por un acto del Oficial de Contratación en la administración de este contrato, o (2) por el incumplimiento del Oficial Contratante en el plazo especificado en este contrato (o dentro de un tiempo razonable si no se especifica), se realizará un ajuste por cualquier incremento en el costo de ejecución de este contrato (excluido el beneficio) necesariamente causado por la suspensión, retraso o interrupción injustificada y el contrato modificado por escrito en consecuencia. No obstante, en virtud de esta cláusula no se realizará ningún ajuste por ninguna suspensión, retraso o interrupción en la medida en que el desempeño hubiera sido suspendido, retrasado o interrumpido por cualquier otra causa, incluida la culpa o negligencia del Contratista o para la cual se prevea un ajuste equitativo o excluidos bajo cualquier otro término o condición del presente contrato.

3. No se admitirá una reclamación en virtud de esta cláusula (1) por los costos incurridos más de 20 días antes de que el Contratista haya notificado por escrito al Oficial Contratante el acto o falta de acción en cuestión (pero este requisito no se aplicará en cuanto a una reclamación resultante de una orden de suspensión), y (2) a menos que el reclamo, en una cantidad señalada, se hace valer por escrito tan pronto como sea posible después de la terminación de la suspensión, retraso o interrupción, pero a más tardar en la fecha del pago final en virtud del contrato. ^[1]

Obsérvese que la cláusula establece primero la autoridad del contratante para ordenar al contratista “suspender, retrasar o interrumpir la totalidad o parte de la obra...” Entonces, promete que, si la ejecución de la totalidad o parte de la obra se suspende, retrasa o interrumpe por un periodo de tiempo “irrazonable” por un acto o falta de actuación del funcionario contratante, se hará un ajuste por cualquier incremento en el costo de la ejecución del contrato excluyendo el beneficio.

Una cláusula separada en el contrato federal establece que el funcionario contratante “extenderá el tiempo para concluir la obra” por causa justificada, lo que incluye el retraso por actos o falta de actuación del gobierno. El contratista deberá notificar al agente contratante la causa del retraso dentro de los diez días siguientes a su ocurrencia o dentro de dicho plazo adicional de tiempo anterior a la fecha de pago final en virtud del contrato que pueda otorgar el contratante.

De esta manera, el contrato federal establece que el contratista reciba tanto los costos como una extensión adecuada del tiempo del contrato por demora ocasionada por cualquier acto gubernamental o falta de actuación administrativamente respecto de cambios contractuales, cambios constructivos, diferentes condiciones del sitio, etc. Por lo tanto, los retrasos de este tipo son retrasos resarcibles en los términos del contrato federal.

Demoras y Suspensiones en Otros Contratos

A pesar de que muchas disposiciones sobre contratos federales se copian ampliamente en toda la industria, las disposiciones federales de demora a menudo no están contenidas en otros contratos. Podría decirse que el enfoque del contrato federal se encuentra en un extremo del espectro y los contratos que contienen cláusulas de no daños por demora en el extremo opuesto.

Cláusulas de No Daños por Demora

Una cláusula típica de no daños por retraso dice lo siguiente:

SIN DAÑOS POR RETRASO

El Contratista (Subcontratista) acepta expresamente no realizar, y por la presente renuncia, a cualquier reclamación por daños y perjuicios a causa de cualquier retraso, obstrucción u obstáculo por cualquier causa, incluyendo pero no limitándose a las causas antes mencionadas, y acuerda que su único derecho y recurso en caso de cualquier retraso.. será un ampliación del tiempo fijado para la finalización de la Obra.

En virtud de estas disposiciones, el alivio del contratista o subcontratista en caso de retraso “por cualquier causa” se limita a una extensión del tiempo del contrato por cualquier período en el que se pueda demostrar que el retraso ha extendido el cumplimiento general del contrato. No hay ajuste de costos. Tomada literalmente, esta cláusula significa que el contratista no recibe más alivio que una extensión de tiempo incluso en los casos en que los actos del propietario o la falta de acción, incluida la negligencia del propietario, causaron el retraso. Esta disposición es un ejemplo clásico de una cláusula exculpatoria.

Actitudes judiciales sobre las cláusulas de no daños por retraso

La respuesta judicial individual a las cláusulas de no daños por demora ha sido mixta. Los tribunales en algunos estados se resisten a hacer cumplir la cláusula porque los documentos del contrato son redactados por el propietario y anunciados sobre una base de “tomarlo o dejarlo”, obligando al contratista a aceptar la cláusula o abstenerse de licitar. Los contratos resultantes de dichos documentos de licitación se denominan contratos de adhesión. Muchos sienten que tales contratos son gangas injustamente golpeadas, particularmente cuando el posible retraso puede ser causado por algún acto o falta de actuación por parte del propietario. Cuando los actos u omisiones del propietario han sido particularmente atroces, los tribunales a menudo se niegan a hacer cumplir la cláusula. Sin embargo, esto no es universalmente cierto. En el estado de Nueva York, por ejemplo, los tribunales generalmente hacen cumplir cláusulas de no daños por demora sobre el razonamiento de que los contratistas licitadores estaban al tanto de los riesgos impuestos por la cláusula y debieron haber incluido suficientes contingencias en la oferta para cubrirlos. Esta mentalidad es totalmente opuesta al pensamiento detrás de la cláusula de diferentes condiciones del sitio y cláusulas similares donde los propietarios intentan eliminar grandes contingencias de ofertas creando condiciones de licitación equitativas.

Los siguientes casos ilustran el trato desigual de este tema por parte de los tribunales. Por ejemplo, el máximo tribunal del estado de Nueva York sostuvo que una cláusula de no daños por demora impidió que el contratista recuperara incluso aquellos daños causados por la interferencia activa del propietario en la obra del contratista. El contratista cumplió su contrato 28 meses después de lo programado originalmente y atribuyó el retraso a que la ciudad no coordinó a sus contratistas principales y a la interferencia con la secuencia en el momento de los trabajos del contratista. Un tribunal de primera instancia, al escuchar la demanda del contratista por 3.3 millones de dólares, instruyó al jurado que el contratista no podía recuperarse a menos que la interferencia activa de la ciudad resultara de mala fe o intención deliberada, y el jurado negó la recuperación. El Tribunal de Apelaciones de Nueva York confirmó las instrucciones del tribunal de primera instancia, describiendo la cláusula de no daños por demora como “una práctica comercial perfectamente común y aceptable” que “claramente, directa y absolutamente, prohibía la recuperación de los daños por demora”. ^[2]

Los tribunales de Illinois e Iowa han dictaminado de manera similar. En el caso Illinois, cuando el contratista recibió aviso para proceder a la construcción de una nueva escuela secundaria, el sitio no estaba listo. Después de que el sitio estuvo disponible, el propietario comenzó a emitir un aluvión de órdenes de cambio que finalmente sumaron más de 2.1 millones de dólares. En una demanda interpuesta por el contratista para cobrar daños por demora, un funcionario del propietario testificó que para evitar la escalada de costos, el contrato había sido adjudicado antes de que se hubieran ultimado todas las decisiones de diseño. Los representantes de campo del arquitecto testificaron que, aunque se trataba de una construcción nueva, se parecía a un trabajo de remodelación antes de que concluyera. No obstante, el tribunal de primera instancia negó la recuperación de los daños por demora. Al afirmar el tribunal de primera instancia, el Tribunal de Apelaciones de Illinois sostuvo: “Si el contrato prevé expresamente la demora o si el derecho de recuperación está expresamente limitado o se excluye, entonces estas disposiciones controlarán”. El tribunal opinó además:

La experiencia de Lombard con proyectos de construcción pública debió haberle permitido protegerse de los riesgos ya sea incrementando su oferta o negociando la supresión de esta disposición contractual... En todo caso, la Comisión regateó el derecho a demorar con la inserción de la disposición de no daño. ^[3]

En el caso Iowa, a un contratista que instalaba iluminación y letreros en una nueva carretera interestatal no se le permitió comenzar a trabajar hasta dos años después de que se adjudicara el contrato debido a demoras de otros en la construcción de la carretera. El Departamento de Transporte de Iowa pagó la escalada de costos en ciertos materiales pero se negó a compensar al contratista por el retraso, confiando en una cláusula de no daños por retraso en el contrato. El tribunal de primera instancia dictó un veredicto para el Departamento de Transporte, y la Corte Suprema de Iowa confirmó el veredicto dirigido. Increíblemente, la Suprema Corte dijo:

No hubo evidencia de que se desconocieran demoras de 2 años o incluso que fueran poco comunes en la construcción de carreteras. ^[4]

Otros tribunales han adoptado una visión más indulgente. En Missouri, se adjudicó un contrato para la alteración de las superestructuras de dos puentes. Se habían dejado contratos principales separados para la construcción de las subestructuras de los puentes. El contratista de la superestructura recibió aviso para proceder ocho meses antes de la finalización programada de las subestructuras, y para cumplir con el cronograma de la superestructura, el contratista inmediatamente hizo pedidos de molinos y comenzó la fabricación de acero. Debido a un problema diferente de condición del sitio, la finalización de la subestructura se retrasó y el contratista de la superestructura se vio obligado a iniciar el trabajo de campo 175 días antes de lo previsto. El propietario otorgó una prórroga de 175 días pero se negó a pagar una indemnización adicional, basándose en una cláusula de no daños por demora incluida en el contrato. En el juicio posterior, se constató que cuando se emitió el aviso para proceder, el propietario estaba al tanto del problema de diferente condición del sitio y la probabilidad de que el contratista de la subestructura se retrasara. Un tribunal federal de distrito otorgó al contratista de la superestructura daños sustanciales por demora, y la Corte de Apelaciones de Estados Unidos afirmó. Ambos tribunales sostuvieron que la injerencia activa es una excepción reconocida a la exigibilidad de las disposiciones de no daños por demora. El Tribunal de Apelaciones de Estados Unidos declaró además que la injerencia activa requiere un acto deliberado de mala fe por parte del propietario, lo que en este caso había ocurrido porque el propietario sabía que era probable un retraso por parte del contratista de la subestructura pero, no obstante, emitió un aviso para proceder al contratista de la superestructura. ^[5]

En un caso de Florida, el contratista para la construcción de un centro comercial se retrasó porque el propietario se retrasó en proporcionar los planos y especificaciones necesarios y retrasó la ejecución de las órdenes de cambio, a pesar de que se requirió una autorización de cambio por escrito antes de que el contratista pudiera continuar con la obra. El contrato contenía una cláusula de no daños por demora. El contrato se completó con retraso, y cuando el propietario retuvo el pago final, el contratista demandó por el saldo del contrato más los daños incurridos por el retraso causado por el propietario. Al fallar para el contratista, el Tribunal de Apelación de Distrito de Florida sostuvo que la injerencia activa del propietario del proyecto es una excepción bien reconocida a la aplicabilidad de las cláusulas de no daños por demora y que el retraso irrazonable del propietario en la emisión de planos y especificaciones y la ejecución de órdenes de cambio ascendió a interferencia activa. ^[6]

Contratos sin provisiones por demoras

Algunos contratos guardan silencio sobre el tema de los daños por demora. No contienen un lenguaje expreso que establezca o niegue el derecho del contratista a ser pagado por los costos adicionales asociados a las demoras causadas por el propietario. En estas circunstancias, la única forma en que el contratista puede recuperar los costos y el tiempo perdido asociados a los retrasos causados por el propietario es a través de una demanda que demuestre incumplimiento de contrato por parte del propietario. El incumplimiento particular que habría que probar sería el incumplimiento de la garantía implícita del propietario para no obstaculizar o interferir con el desempeño del contratista (ver Capítulo 13). Si bien es una carga pesada, esta es una situación mucho mejor para el contratista que si el contrato contuviera una cláusula de no daños por demora. Por supuesto, para el contratista, el mejor contrato contiene disposiciones justas y equitativas que prometen compensación por costos y extensión de tiempo por retrasos causados por el propietario.

Retraso en situaciones de finalización temprana

Ocasionalmente, un contratista hace una reclamación por la recuperación de costos adicionales resultantes de una suspensión, retraso o interrupción del trabajo por parte del propietario aunque todo el trabajo del contrato se complete antes o antes de la fecha de finalización especificada contractualmente. En retraso en situaciones de terminación temprana, ¿el contratista tiene derecho a que se le paguen los costos de demora

Esta pregunta se puede ilustrar comparando esta situación con una en la que el retraso provoca que el contrato se complete después de la fecha de finalización del contrato especificada (ver Figura 16-1). En el primer caso, después de trabajar durante 14 meses a un ritmo suficiente para cumplir con los requisitos del contrato, el contratista se retrasó por cuatro meses. Luego, el desempeño continuó al ritmo previo al retraso, y el proyecto se completó con cuatro meses de retraso. Sin la demora, el proyecto se habría completado a tiempo. Si el retraso fue causado por el propietario y el contrato no contiene una cláusula de no daños por demora, el contratista tiene derecho a los costos adicionales por el retraso de cuatro meses así como una extensión de cuatro meses.

Figura 16-1: Reclamaciones por retraso de finalización anticipada.

En el segundo caso, el contratista trabajó 14 meses a un ritmo más rápido que el requerido para cumplir con el requisito contractual de 24 meses cuando se produjo el retraso de cuatro meses. Tras el retraso, el contratista avanzó a este mismo ritmo durante cuatro meses adicionales y terminó el contrato en 22 meses, dos meses antes. Ante esta situación, es más difícil para el contratista sostener una reclamación por daños y perjuicios. Muchos propietarios asumen la postura de que, dado que el contratista terminó el contrato temprano, no hubo daños causados por el retraso, y, por lo tanto, el contratista no tiene derecho ni a una prórroga de tiempo ni a costos adicionales. Presumiblemente, estos propietarios consideran que la oferta del contratista se basó, o debería haberse basado, en tomar el tiempo completo permitido para la finalización del contrato y, dado que el desempeño no se retrasó más allá del tiempo permitido para su finalización, al contratista no le corresponde nada.

La debilidad de esta posición es que el contratista aceptó todo riesgo de cumplimiento del contrato y, a falta de un retraso causado por el propietario, sería responsable de todos los costos adicionales relacionados con el tiempo si el contrato no se terminara a tiempo así como de cualquier daño liquidado estipulado contractualmente. No puede entonces argumentarse razonablemente que el contratista tampoco debe tener derecho a ahorrar costos al terminar la obra antes de lo requerido por el contrato si es capaz de hacerlo. Por lo tanto, el propietario que cause un retraso de cuatro meses es responsable de los costos adicionales resultantes para el contratista a pesar de que el contratista termine el trabajo del contrato antes de tiempo.

En este caso, al contratista también se le debió haber otorgado una prórroga de cuatro meses al concluir el retraso, extendiendo el tiempo permitido para la ejecución del contrato a 28 meses después de la notificación para proceder. De haberse prorrogado el contrato de esta manera, el contratista finalizó seis meses antes, tal como habría sido el caso si no hubiera habido retraso causado por el dueño. Si no se le prohíbe hacerlo por lenguaje explícito del contrato, el contratista tiene derecho a concluir el contrato con anticipación y, en caso de impedirlo por un retraso de cuatro meses causado por el propietario, como en este caso, tiene derecho a que se le paguen los costos adicionales incurridos debido al retraso.

La jurisprudencia federal y la mayoría de las leyes estatales apoyan en gran medida el principio anterior. La Junta de Apelaciones Contractuales de los Servicios Armados resolvió en un caso de 1982 que un contratista tenía derecho a completar el contrato antes de lo previsto y el gobierno era responsable de impedir u obstaculizar la pronta conclusión. Un contrato para la renovación de edificios militares estipulaba que el gobierno debía concertar el acceso a los edificios individuales dentro de las dos semanas siguientes a la solicitud de acceso del contratista. El gobierno no brindó acceso dentro del tiempo especificado para varios de los edificios. A pesar de completar el proyecto en menos del tiempo estipulado contractualmente, el contratista presentó una demanda por daños por demora. La junta dijo:

Salvo restricciones expresas en el contrato en sentido contrario, el contratista de la construcción tiene derecho a proceder de acuerdo con sus propias capacidades laborales a un mejor ritmo de avance que el representado por su propio horario. El gobierno no podrá entorpecer ni impedir su finalización antes sin incurrir en responsabilidad. ^[7]

En otro caso federal, un contratista de excavación había presentado un cronograma en el que se mostraba la finalización del proyecto en febrero, indicando la intención de trabajar en condiciones invernales. Sin embargo, el cronograma interno del contratista, basado en una producción más optimista, indicaba la finalización del proyecto mucho antes. El contratista estaba logrando su cronograma interno, pero cuando la cantidad de material no clasificado a excavar invadió la cantidad estimada de la oferta en 41%, se le impidió que concluyera la excavación antes de la temporada invernal, obligándolo a cerrar hasta la primavera. El gobierno desmintió la reclamación del contratista por daños por demora con el argumento de que el horario presentado indicaba trabajar en condiciones invernales. El Tribunal de Reclamaciones de Estados Unidos (ahora Tribunal Federal de Reclamaciones de los Estados Unidos) sostuvo que no importaba que el contratista no hubiera informado al gobierno de su horario previsto. El tribunal declaró:

No hay incentivo para que un contratista presente proyecciones que reflejen una fecha de finalización anticipada. El gobierno basa sus pagos de avance en la cantidad de obra concluida cada mes, en relación con las gráficas de progreso propuestas por el contratista. Un contratista que presente las gráficas de progreso propuestas utilizando todo el tiempo del contrato, y que demuestre que el trabajo avanza antes de lo previsto, recibirá pagos completos y oportunos. Si dicho contratista se queda atrás de su verdadero cronograma previsto, es decir, su cronograma acelerado, seguirá recibiendo pagos completos y oportunos de avance, siempre y cuando no se quede atrás del cronograma de avance que presentó al gobierno.

Por otra parte, si un contratista que pretendía terminar temprano reflejara dicha intención en sus gráficas de progreso propuestas, tendría que cumplir con ese cronograma acelerado para recibir pagos completos y oportunos de avance; cualquier desaceleración podría privar al contratista de dichos pagos incluso si el contratista es desempeñándose lo suficientemente eficiente como para terminar dentro del tiempo asignado en el contrato. En definitiva, un contratista no puede perder cuando proyecta que va a utilizar todo el tiempo permitido, pero puede resultar perjudicado proyectando su finalización anticipada. ^[8]

Los propietarios tienen más dificultades para entender su responsabilidad cuando no son conscientes de que el contratista tiene la intención de terminar el trabajo temprano. Por lo tanto, se aconseja a los contratistas que avisen formalmente al propietario siempre que planean completar el trabajo del contrato antes de lo requerido por el contrato aunque, como lo demuestra la decisión del Tribunal de Reclamaciones anterior, no existe ningún requisito contractual para hacerlo. Aunque no se establece en la decisión judicial, aunque el contratista informe al propietario que tiene la intención de terminar temprano, conservan el derecho contractual de volver a la fecha de finalización original si los hechos futuros obligaran a un cambio de plan.

Existen excepciones a estas reglas. Algunos contratos contienen disposiciones explícitas que, si bien no prohíben la finalización anticipada, dejan claro que el propietario solo será responsable de los costos de demora o extensiones de tiempo por demoras que extiendan el cumplimiento del contrato más allá de la fecha estipulada contractualmente. Por ejemplo, los contratos para la construcción del metro en Los Ángeles y un contrato de túnel en el Boston Harbor Project en Massachusetts contienen disposiciones contractuales a tal efecto. El lenguaje en el Proyecto Puerto de Boston dice lo siguiente:

Un ajuste en el Tiempo de Contrato se basará únicamente en incrementos netos en el tiempo requerido para el desempeño para la finalización de partes de la Obra controlando el logro del (los) Tiempo (s) del Contrato (Ruta Crítica) correspondiente (s). Sin embargo, aunque se extienda el tiempo requerido para el desempeño para completar las partes de control de la Obra, no se otorgará una extensión en el Tiempo del Contrato hasta que se consuma todo el Flotador Total disponible y el desempeño para la finalización de la Obra controladora necesariamente se extienda más allá del Tiempo del Contrato. ^[9]

El contrato establecía por separado que sin una extensión del tiempo del contrato, no habría ningún pago adicional por los costos relacionados con el tiempo.

Cuando en el contrato se incluyan disposiciones de este tipo, éstas serán ejecutadas y el contratista no recibirá ninguna indemnización por daños por demora al concluir el contrato con anticipación.

Causas de Demoras y Suspensiones de Trabajo

¿Cuáles son las causas fundamentales de los retrasos y suspensiones de trabajo? ¿Qué eventos causales parecen ocurrir una y otra vez? Los siguientes son ejemplos típicos:

Especificaciones defectuosas

Una de las causas más comunes de retraso son las especificaciones defectuosas resultantes de la aplicación de la Doctrina Spearin. Cuando los planos y especificaciones contienen errores u omisiones, a menudo resultan costosos retrasos, primero, al intentar cumplir con los planos y especificaciones erróneos y, segundo, en esperar que se corrijan los errores y se emitan dibujos y especificaciones revisados.

Problemas de disponibilidad del sitio

Otra causa común de retraso es la falta de disponibilidad del sitio en el momento en que se emite el aviso para proceder. A menos que el contrato disponga lo contrario, el contratista tiene derecho al pleno uso del sitio en el momento del aviso para proceder. Si el sitio no está disponible en ese momento, el contratista puede retrasarse. Asimismo, el hecho de que un propietario no proporcione un medio razonable de acceso a la obra o la interrupción del acceso previamente proporcionado puede demorar al contratista.

Cambios y diferentes condiciones del sitio

Los retrasos también son causados por cambios dirigidos por el propietario, incluyendo cambios debidos a problemas asociados con encontrar diferentes condiciones del sitio. Solo el requisito para realizar trabajos adicionales puede retrasar la finalización del contrato, y a menudo se pierde tiempo adicional esperando que el arquitecto o ingeniero revise los planos y especificaciones cuando se requieren cambios. Esto es particularmente cierto cuando se encuentran diferentes condiciones del sitio.

Falta de Actuación Administrativa del Propietario

El propietario podrá retrasar al contratista por no actuar o actuando de manera dilatoria administrativamente. El contratista tiene derecho a esperar una prontitud razonable en el cumplimiento de los actos contractuales requeridos del propietario, tales como aprobaciones de planos de tienda, etc. Si el propietario no coopera, el contratista se retrasa. También surgen problemas cuando el contratista necesita información adicional, instrucciones o una directiva para proceder en relación con cambios o diferentes condiciones del sitio, y el propietario se niega o es irrazonablemente lento en proporcionar la información necesaria, retrasando así al contratista.

Las decisiones jurisprudenciales anteriormente citadas en los capítulos 13, 14 y 15 ilustran el manejo por parte de los tribunales de tales causas de demora.

Requisitos de aviso

La cláusula federal de suspensión de obra y las cláusulas en la mayoría de los demás contratos de construcción que prometen alivio para el contratista en caso de suspensiones, retrasos o interrupciones contienen un estricto requisito de aviso. Varios aspectos de este requisito son importantes.

Finalidad del Requisito de Notificación

Por lo general, se requiere que el contratista proporcione una notificación por escrito al propietario dentro de un período de tiempo establecido después de cualquier evento que el contratista sostiene haya causado o causará un retraso. Sin dicho aviso, el propietario puede no saber que algún acto o falta de actuación está retrasando al contratista. El requisito es razonable, y el incumplimiento por parte del contratista puede dar lugar a la renuncia al derecho a la reparación.

Un motivo secundario de aviso es establecer una fecha de inicio del retraso. Esta razón aplica a todas las demoras, tanto las demoras resarcibles causadas por el propietario como las demoras excusables. Aunque no se apreció en su momento, en caso de disputa, la extensión temporal de muchas demoras puede tener que ser decidida por un tribunal o árbitro años después del evento, y un registro que establezca la fecha de inicio puede ser invaluable.

Las decisiones jurisprudenciales que niegan la recuperación de los contratistas por falta de aviso son leyendas. Por ejemplo, la Corte de Apelaciones de Estados Unidos negó cualquier recuperación por costos adicionales cuando un contratista encontró más roca subsuperficial de la indicada en los documentos del contrato porque no notificó al propietario dentro de los cinco días siguientes a cualquier evento que pudiera dar lugar a una reclamación de compensación adicional o una prórroga de tiempo, según lo requiera el contrato. El reclamo del contratista, sin previo aviso de reclamación, se presentó tres meses después de la finalización de la obra donde se encontró la roca. ^[10]

De igual manera, la Junta de Apelaciones Contractuales de los Servicios Armados negó la reclamación de un contratista de indemnización extra debido al mal estado de las superficies exteriores de las unidades habitacionales de la Marina que se estaban pintando. El reclamo no se planteó hasta después de que el contratista hubiera aplicado imprimación y capas acabadas a las superficies. Una vez imprimada y pintada la superficie, no había manera de que el gobierno evaluara o verificara las acusaciones del contratista. ^[11]

Aviso Constructivo

En algunas circunstancias, se puede considerar que el propietario ha recibido aviso constructivo de retraso. Por ejemplo, si un acto de Dios cierra la obra o el propietario emite una directiva escrita para suspender toda la obra, se presume que el propietario tiene conocimiento del retraso asociado. Aviso constructivo significa que, aunque no se notifique específicamente de manera formal, el propietario sabe que la obra se está retrasando.

En Ohio, un contratista en un proyecto de construcción de alcantarillado no dio aviso al propietario cuando se encontraron diferentes condiciones del sitio. El contratista había ofertado el proyecto sobre la base de que sería posible taladrar un túnel y colocar la tubería de alcantarillado en su lugar durante la mayor parte del trabajo, lo que habría sido posible de acuerdo con los troncos de perforación de suelos contenidos en los documentos del contrato. Durante los trabajos se encontró arena limosa saturada, la cual no había sido señalada en los troncos de perforación, impidiendo que el contratista utilizara el método de construcción de tubería encastre. Se requirió un método de corte abierto mucho más caro. Los representantes del propietario estuvieron presentes en el sitio durante todo el desempeño y fueron conscientes de las condiciones del suelo encontradas. Adicionalmente, se llevaron a cabo muchas reuniones para discutir el problema, y se pasó una extensa correspondencia escrita entre el contratista y el propietario.

Cuando el contratista presentó la reclamación bajo la cláusula de condición de sitio diferente, el propietario negó la reclamación alegando que no se había dado aviso oportuno como lo exige el contrato. El Tribunal de Apelaciones de Ohio dictaminó que el reclamo del contratista no estaba excluido por no dar aviso por escrito porque el propietario a través de sus representantes in situ conocía las condiciones, lo que sirvió como aviso constructivo de la situación. En palabras de la corte:

No hay razón para negar la reclamación por falta de notificación escrita si el Distrito estaba al tanto de las diferentes condiciones del suelo a lo largo del trabajo y tuvo la oportunidad adecuada de investigar y actuar sobre su conocimiento, ya que con ello se habría cumplido un propósito de notificación formal. ^[12]

Aunque la mayoría de los tribunales probablemente fallarían como lo hizo el tribunal de Ohio en circunstancias similares, el contratista siempre debe notificar de inmediato por escrito de un retraso al propietario.

Terminaciones

Existe una diferencia obvia entre terminaciones y suspensiones o demoras. Suspensiones o retrasos significan una desaceleración del trabajo o un cese de trabajo de carácter temporal. Sin embargo, las terminaciones significan que el cese es permanente. Algunos contratos de construcción contienen disposiciones donde, en las circunstancias señaladas en el contrato, tanto el propietario como el contratista pueden rescindir el contrato, pero la siguiente discusión se refiere únicamente a situaciones en las que el contrato es rescindido unilateralmente por el propietario.

Requisito para una Cláusula de Habilitación

El derecho del propietario a rescindir el contrato depende de la existencia de una cláusula específica en el contrato que le otorgue ese derecho. Prácticamente todos los contratos de construcción contienen cláusulas que permiten al propietario rescindir el contrato cuando el contratista no cumple con los requisitos del contrato. Dichas terminaciones se denominan terminaciones por defecto. Hoy en día, la mayoría de los contratos también contienen una cláusula que permite la rescisión por conveniencia del propietario. En ambos casos, las cláusulas contractuales específicas establecen el derecho del propietario a tomar la acción de rescisión.

Terminaciones por Defecto

La cláusula de rescisión por incumplimiento del contrato federal establece en parte pertinente:

DEFAULT (CONSTRUCCIÓN DE PRECIO FIJO

1. Si el Contratista se niega o no procesa la obra o cualquier parte separable, con la diligencia que asegure su finalización dentro del tiempo especificado en este contrato incluyendo cualquier prórroga, o no completa la obra dentro de este tiempo, el Gobierno podrá, mediante notificación escrita al Contratista, rescindir el derecho a continuar con la obra (o la parte separable de la obra) que se haya retrasado. En tal caso, el Gobierno podrá hacerse cargo de la obra y completarla por contrato o de otra manera, y podrá tomar posesión y utilizar cualquier material, aparato e instalación en el lugar de trabajo necesarios para concluir la obra. El Contratista y sus fiadores serán responsables de cualquier daño al Gobierno que se derive de la negativa del Contratista o la falta de conclusión de la obra dentro del tiempo especificado, independientemente de que se ponga término o no al derecho del Contratista a proceder a la obra. Esta responsabilidad incluye cualquier incremento en los costos en que incurra el Gobierno al concluir la obra... ^[13]

Este lenguaje contractual proporciona derechos muy fuertes al gobierno con el fin de proteger el interés público cuando un contratista incumple con las obligaciones del contrato. El contratista pierde cualquier otro derecho de proceder y, junto con el fiador, es responsable de todos los costos excesivos en los que pueda incurrir el gobierno al concluir el contrato. El lenguaje de terminación por defecto en otros contratos contiene disposiciones similares.

Las consecuencias de las terminaciones por incumplimiento son tan severas que este paso se debe dar sólo en situaciones extremas. La actitud de nuestros tribunales federales sobre este punto es clara en las siguientes citas de jurisprudencia típica:

La rescisión por incumplimiento es una acción drástica que sólo debe imponerse sobre la base de pruebas sólidas. ^[14]

Cabe observar que las terminaciones por incumplimiento son una medida dura y al ser una especie de decomiso, se interpretan estrictamente. ^[15]

Terminaciones de Conveniencia

La cláusula federal de rescisión por conveniencia del contrato a precio fijo dice lo siguiente:

TERMINACIÓN POR CONVENIENTE DEL GOBIERNO (PRECIO FIJO)

1. El Gobierno podrá rescindir la ejecución de los trabajos en virtud de este contrato en su totalidad o, de vez en cuando, en parte, si el Oficial de Contratación determina que una rescisión redunda en interés del Gobierno. El Oficial de Contratación rescindirá entregando al Contratista un Aviso de Terminación en el que se especifique el alcance de la terminación y la fecha de vigencia.

2. Después de recibir un Aviso de Rescisión, y salvo lo que indique el Oficial de Contratación, el Contratista procederá de inmediato a las siguientes obligaciones, independientemente de cualquier retraso en la determinación o ajuste de los montos adeudados en virtud de esta cláusula:

   1. Dejar de trabajar como se especifica en el aviso.

   2. No realizar más subcontratos u órdenes (denominados subcontratos en esta cláusula) para materiales, servicios o instalaciones, excepto cuando sea necesario para completar la parte continuada del contrato.

   3. Resolver todos los subcontratos en la medida en que se relacionen con la obra terminada.

   4. Asignar al Gobierno, según lo indique el Oficial de Contratación, todos los derechos, títulos e intereses del Contratista en virtud de los subcontratos rescindidos, en cuyo caso el Gobierno tendrá derecho a resolver o pagar cualquier propuesta de liquidación por rescisión que surja de dichas terminaciones.

   5. Con aprobación o ratificación en la medida requerida por el Oficial de Contratación, liquidar todos los pasivos pendientes y las propuestas de liquidación por rescisión derivadas de la rescisión de subcontratos; la aprobación o ratificación será definitiva para los efectos de esta cláusula.

   6. Según lo indique el Oficial de Contratación, transferir el título y entregar al Gobierno (i) las piezas fabricadas o no fabricadas, los trabajos en proceso, los trabajos terminados, los suministros y otros materiales producidos o adquiridos para la obra terminada, y (ii) los planos, planos, información terminados o parcialmente terminados, y otros bienes que, de haberse cumplido el contrato, se requeriría que se entregaran al Gobierno.

   7. Ejecución completa de la obra no terminada.

   8. Realizar cualquier acción que sea necesaria, o que el Oficial Contratante pueda dirigir, para la protección y preservación de los bienes relacionados con este contrato que se encuentren en posesión del Contratista y en los que el Gobierno tenga o pueda adquirir un interés.

   9. Haga todo lo posible para vender, según lo indique o autorice el Oficial de Contratación, cualquier propiedad de los tipos a que se refiere el inciso b) 6) de esta cláusula; siempre y cuando, sin embargo, que el Contratista (i) no esté obligado a otorgar crédito a ningún comprador y (ii) pueda adquirir los bienes en virtud del condiciones prescritas por, y a precios aprobados por, el Oficial de Contratación. El producto de cualquier transferencia o disposición se aplicará para reducir cualquier pago que realice el Gobierno en virtud del presente contrato, acreditado al precio o costo de la obra o pagado de cualquier otra manera dirigida por el Oficial de Contratación... ^[16]

La génesis de la cláusula de terminación por conveniencia se remonta al final de la Guerra Civil cuando el cese de las hostilidades colocó al gobierno en la posición de permanecer contratado por suministros y equipos que ya no eran necesarios. En ese momento, el propósito general de la cláusula era permitir al gobierno detener el cumplimiento del contrato cuando un cambio importante en las circunstancias obviara la necesidad de un mayor cumplimiento. Desde que la cláusula apareció por primera vez en los contratos federales, una serie de decisiones de tribunales y juntas federales han ampliado su uso hasta el punto de permitir al gobierno rescindir un contrato prácticamente por cualquier motivo, siempre que el gobierno actúe de buena fe. Más recientemente, varias decisiones de tribunales y juntas federales han sido más restrictivas para evitar que el funcionario contratante abuse de discreción al invocar la cláusula. En la mayoría de los casos actuales, la cláusula se invoca por razones legítimas, y los casos de abuso de discreción son relativamente raros.

Otras acciones que el contratista debe tomar cuando se invoca la cláusula se detallan completamente en párrafos sucesivos de la cláusula federal (no citados aquí). Se establece un procedimiento para que el contratista realice una reclamación monetaria ante el gobierno para un ajuste equitativo para resolver el contrato de manera justa. En términos generales, dichos acuerdos de rescisión reembolsan al contratista todos los costos incurridos, incluidos los costos de liquidación con subcontratistas y proveedores más un beneficio razonable sobre los mismos. No se permite el beneficio anticipado del trabajo terminado no realizado.

Las cláusulas de rescisión por conveniencia en otros contratos pueden o no seguir la línea de la cláusula federal. Un contratista prudente debe estar particularmente interesado en las disposiciones de estas cláusulas que rigen cómo se resolverá el contrato en una situación de rescisión por conveniencia.

Conclusión

Estrechamente relacionados con demoras, suspensiones de trabajos y terminaciones están sujetos a daños liquidados, fuerza mayor y extensiones de tiempo. Estos temas se discuten en el siguiente capítulo.

Preguntas y problemas

1. Discutir la visión popular y la visión judicial del significado de las palabras “el tiempo es esencial” en un contrato de construcción, subcontrato o orden de compra.
2. ¿Cuál es la visión prudente del lenguaje del tiempo es de esencia en un contrato con respecto a lo siguiente:
   1. Sus compromisos contractuales con otros; y
   2. Los compromisos contractuales de otros con usted.
3. Explicar dos diferencias entre un “retraso” y una “suspensión” del trabajo.
4. ¿De qué dos maneras la demora en un contrato de construcción aumenta los costos tanto para el contratista como para el propietario?
5. Explicar la diferencia entre un retraso excusable y un retraso compensable. Exponga algunos ejemplos comunes de retraso excusable.
6. Explicar las disposiciones principales de la cláusula de suspensión del trabajo del contrato federal.
7. Explicar las disposiciones principales de una cláusula típica de no daños por retraso.
8. ¿Son universalmente aplicables las cláusulas de no daños por demora?
9. ¿Cuál es el razonamiento de los tribunales que
   1. ¿Se niegan a hacer cumplir las cláusulas de no daños por demora?
   2. ¿Hacer cumplir las cláusulas de no-daños-para-retraso?
10. Cuando el contrato guarda silencio sobre el tema de los daños por demora, ¿qué curso de acción debe seguir un contratista para recuperar tiempo y dinero perdidos causados por la demora de un propietario cuando el propietario se niega a otorgar tiempo y dinero adicionales?
11. Explique por qué un contratista tiene derecho a ser pagado por los costos adicionales sufridos por un retraso causado por el propietario cuando, a pesar del retraso, el contratista termina el contrato en o antes de la fecha estipulada contractualmente. ¿En qué circunstancias el contratista no tiene derecho a que se le paguen tales costos cuando el contrato esté terminado en o antes de la fecha señalada?
12. ¿Qué puede hacer un contratista de antemano para mejorar las posibilidades de recuperar los costos incurridos debido a retrasos causados por el propietario cuando el contratista planea terminar antes de la fecha especificada contractualmente?
13. ¿Cuáles son las cuatro causas fundamentales generales del retraso que se discuten en este capítulo?
14. Explique dos razones de la importancia de la pronta notificación por escrito al propietario cuando el contratista se haya retrasado. ¿La necesidad de aviso rápido por escrito ocurre solo cuando el propietario está retrasando al contratista o también por demoras excusables?
15. Explicar aviso constructivo. ¿El hecho de que pueda existir aviso constructivo significa que el contratista no debe también dar aviso rápido por escrito?
16. Explique en qué se diferencia una terminación de un retraso o suspensión de trabajo.
17. Nombrar y explicar los dos tipos de terminaciones que se discuten en este capítulo. ¿Cada uno de ellos requiere una cláusula habilitante en el contrato? ¿El contrato federal contiene una cláusula habilitadora para cada uno?
18. ¿Cuál fue la razón original detrás de la cláusula de rescisión por conveniencia en el contrato federal?
19. ¿La actual ley federal de contratos permite al gobierno el derecho completamente irrestricto de invocar la cláusula de rescisión por conveniencia?
20. ¿Cuál debería ser la principal preocupación del contratista en relación con las cláusulas de rescisión por conveniencia en contratos distintos del contrato federal?

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1. F.A.R. 52.242-14 48 C.F.R. 52.242-14 (nov. 1996).
2. Kalisch-Jarcho, Inc. v. City of New York, 448 N.e.2d 413 (N.Y. 1983).
3. M. A. Lombard & Son Co. v. Comisión de Construcción Pública de Chicago, 428 N.e.2d 889 (Ill. App. 1981).
4. Dickinson Co., Inc. v. Iowa State Dept. of Trans. , 300 N.W.2d 112 (Iowa 1981).
5. United States Steel Corp. v. Missouri Pacific Railroad Co. , 668 F.2d 435 (8vo Cir. 1982).
6. Newberry Square Development Corp. v. Southern Landmark, Inc., 578 SO.2d 750 (Fla. App. 1991).
7. Recurso de casación de CWC, Inc., ASBCA No. 26432 (29 de junio de 1982).
8. Weaver-Bailey Contractors, Inc. v. Estados Unidos, 19 Cl. Ct. 474 (1990).
9. MWRA Contrato CP-151, Condiciones Generales Artículo 11.12.1.
10. Galien Corp. v. MCI Telecommunications Corp., 12 F.3d. 465 (5to Cir. 1994).
11. Recurso de apelación de Lamar Construction Co., Inc., ASBCA No. 39593 (6 de febrero de 1992).
12. Roger J. Au & Son, Inc. v. Distrito de alcantarillado de la región noreste de Ohio, 504 N.e.2d 1209 (Ohio App. 1986).
13. F.A.R. 52.249-10 48 C.F.R. 52.249-10 (nov. 1996).
14. Mega Construction Co., Inc. v. Estados Unidos, 29 Fed. Ct. 396 414 (1993).
15. Laminados compuestos v. Estados Unidos, 27 Fed. Ct. 310 (1992).
16. F.A.R. 52.24902 48 C.F.R. 52.249-2 (nov. 1996).