1.2: Escuelas de Pensamiento Jurídico

Objetivos de aprendizaje

1. Distinguir diferentes filosofías del derecho —escuelas de pensamiento jurídico— y explicar su relevancia.
2. Explique por qué el derecho natural se relaciona con los derechos que los fundadores del sistema político-jurídico estadounidense consideraron importantes.
3. Describir el positivismo jurídico y explicar en qué se diferencia del derecho natural.
4. Diferenciar los estudios jurídicos críticos y las perspectivas jurídicas ecofeministas tanto desde el derecho natural como desde la perspectiva positivista jurídica.

Hay diferentes escuelas (o filosofías) sobre lo que se trata el derecho. La filosofía del derecho también se llama jurisprudencia, y las dos escuelas principales son el positivismo jurídico y el derecho natural. Si bien hay otras (ver Sección 1.2.3 “Otras Escuelas de Pensamiento Jurídico”), estas dos son las más influyentes en la forma en que la gente piensa sobre la ley.

Positivismo jurídico: la ley como mando soberano

Como lo expresó concisamente el filósofo jurídico John Austin, “La ley es el mando de un soberano”. La ley es sólo ley, es decir, si proviene de una autoridad reconocida y puede ser aplicada por esa autoridad, o soberano —como un rey, un presidente o un dictador—que tiene poder dentro de un área o territorio definido. El positivismo es un movimiento filosófico que afirma que la ciencia proporciona el único conocimiento lo suficientemente preciso como para valer la pena. Pero, ¿qué vamos a hacer con los fenómenos sociales de las leyes?

Podríamos examinar los estatutos existentes —órdenes ejecutivas, reglamentos o decisiones judiciales— de una manera bastante precisa para averiguar qué dice la ley. Por ejemplo, podríamos mirar los límites de velocidad publicados en la mayoría de las autopistas estadounidenses y concluir que la velocidad “correcta” o “correcta” no es más de cincuenta y cinco millas por hora. O podríamos mirar un poco más profundo y averiguar cómo se suele aplicar la ley escrita. Al hacerlo, podríamos concluir que sesenta y una millas por hora generalmente son permitidas por la mayoría de los soldados estatales, pero que ocasionalmente alguien recibe boletos por hacer cincuenta y siete millas por hora en una zona de cincuenta y cinco millas por hora. Cualquiera de los dos enfoques es empírico, aunque no rigurosamente científico. El primer enfoque, examinando de manera precisa lo que dice la propia regla, a veces se le conoce como la escuela “positivista” del pensamiento jurídico. El segundo enfoque, que se basa en el contexto social y el comportamiento real de los actores principales que hacen cumplir la ley, es similar a la escuela de pensamiento “realista legal” (ver Sección 1.2.3 “Otras Escuelas de Pensamiento Jurídico”).

El positivismo tiene sus límites y sus críticos. Los lectores del Nuevo Testamento tal vez recuerden que el rey Herodes, temiendo el nacimiento de un Mesías, emitió un decreto por el que se mataría a todos los niños varones menores de cierta edad. Debido a que era mando de un soberano, se ejecutó el decreto (o, en jerga jurídica, se “ejecutó” el decreto). Supongamos que un grupo toma el poder en un lugar determinado y ordena que las mujeres no pueden asistir a la escuela y sólo pueden ser atendidas médicamente por mujeres, incluso si su condición pone en peligro la vida y las doctoras son pocas y distantes entre sí. Supongamos también que este mando se lleva a cabo, sólo porque es la ley y se hace cumplir con una venganza. La gente que vive ahí, sin duda, cuestionará la sabiduría, la justicia o la bondad de tal ley, pero sin embargo es ley y generalmente se lleva a cabo. Para evitar el impacto de la ley, un ciudadano tendría que huir del país por completo. Durante el gobierno talibán en Afganistán, del que se extrae este ejemplo, muchos sí huyeron.

La escuela de derecho positivo del pensamiento jurídico reconocería el mando del legislador como legítimo; las preguntas sobre la moralidad o inmoralidad de la ley no serían importantes. En contraste, la escuela de derecho natural del pensamiento jurídico se negaría a reconocer la legitimidad de leyes que no se ajustaban al derecho natural, universal o divino. Si un legislador emitiera un mando que violaba la ley natural, un ciudadano estaría moralmente justificado para demostrar desobediencia civil. Por ejemplo, al negarse a ceder su asiento a una persona blanca, Rosa Parks creía que se negaba a obedecer una ley injusta.

Derecho Natural

La escuela de pensamiento de derecho natural enfatiza que el derecho debe basarse en un orden moral universal. La ley natural fue “descubierta” por los humanos a través del uso de la razón y eligiendo entre lo que es bueno y lo que es malo. Aquí está la definición de derecho natural según el Cambridge Dictionary of Philosophy: “El derecho natural, también llamado ley de la naturaleza en la filosofía moral y política, es una norma objetiva o conjunto de normas objetivas que rigen el comportamiento humano, similar a las leyes positivas de un gobernante humano, pero vinculante para todas las personas por igual y generalmente entendida como involucrando a un legislador sobrehumano”. Diccionario Cambridge de Filosofía, s.v. “derecho natural”.

Tanto la Constitución de Estados Unidos como la Carta de las Naciones Unidas (ONU) tienen afinidad por la perspectiva del derecho natural, ya que enfatiza ciertas normas objetivas y derechos de individuos y naciones. La Declaración de Independencia de Estados Unidos encarna una filosofía de derecho natural. El siguiente extracto breve debe proporcionar algún sentido de las creencias profundas en derecho natural que tienen quienes firmaron el documento.

La Declaración Unánime de los Trece Estados Unidos de América

Julio 4, 1776

Cuando en el Curso de los acontecimientos humanos, se hace necesario que un pueblo disuelva las bandas políticas que los han conectado con otro, y asuma entre los poderes de la tierra, la estación separada e igual a la que las Leyes de la Naturaleza y del Dios de la Naturaleza les dan derecho, un respeto digno a las opiniones de la humanidad exige que declaren las causas que los impulsan a la separación.

Sostenemos que estas verdades son evidentes, que todos los hombres son creados iguales, que están dotados por su Creador de ciertos Derechos inalienables, que entre estos se encuentran la Vida, la Libertad y la Búsqueda de la Felicidad. Que para garantizar estos derechos, los Gobiernos se instituyen entre los Hombres, derivando sus justas facultades del consentimiento de los gobernados. ...

La escuela de derecho natural ha sido muy influyente en el pensamiento jurídico estadounidense. La idea de que ciertos derechos, por ejemplo, son “inalienables” (como se expresa en la Declaración de Independencia y en los escritos de John Locke) es congruente con esta visión de la ley. Los individuos pueden tener derechos “dados por Dios” o “naturales” que el gobierno no puede legítimamente quitarles. El gobierno sólo por consentimiento de los gobernados es una consecuencia natural de esta visión.

La desobediencia civil, en la tradición de Henry Thoreau, Mahatma Gandhi o Martin Luther King Jr. —se convierte en una cuestión de moralidad sobre la ley “antinatural”. Por ejemplo, en su “Carta de la cárcel de Birmingham”, Martin Luther King Jr. afirma que obedecer una ley injusta no es moral y que desobedecer deliberadamente una ley injusta es de hecho un acto moral que expresa “el más alto respeto a la ley”: “Un individuo que viola una ley que la conciencia le dice es injusto, y que acepta voluntariamente la pena de prisión para despertar la conciencia de la comunidad sobre su injusticia, está en realidad expresando el más alto respeto a la ley. ... Quien infrinja una ley injusta debe hacerlo de manera abierta, amorosa y con la voluntad de aceptar la pena” Martin Luther King Jr., “Carta de la cárcel de Birmingham”.

Los positivistas legales, por otro lado, dirían que no podemos saber con verdadera confianza qué es la ley “natural” o la ley “universal”. Al estudiar derecho, podemos aprender de la manera más efectiva con solo mirar lo que dice la ley escrita, o examinando cómo se ha aplicado. En respuesta, los pensadores de derecho natural argumentarían que si nos preocupamos por la justicia, cada ley y cada sistema jurídico deben rendir cuentas ante algún estándar más alto, por difícil que sea de definir.

Es más fácil saber qué “es” la ley que cuál “debería ser” la ley. Las leyes de igualdad de empleo, por ejemplo, tienen estatutos, reglas y decisiones específicas sobre la discriminación racial. Siempre hay temas difíciles de interpretación y resolución, razón por la cual los tribunales resolverán puntos de vista divergentes. Pero, ¿cómo podemos conocer el “deber” o “debería” más fundamental de la igualdad humana? Por ejemplo, ¿cómo sabemos que “todos los hombres son creados iguales” (de la Declaración de Independencia)? Dejando de lado por el momento las preguntas sobre la igualdad de las mujeres, o la de las esclavas, que no eran contadas como hombres con igualdad de derechos en el momento de la declaración, ¿se puede probar empíricamente la afirmación, o es simplemente una cuestión de conocimiento a priori? (A priori significa “existir en la mente antes e independiente de la experiencia”.) ¿O es la afirmación sobre la igualdad una cuestión de fe o creencia, no realmente demostrable ni científica ni racionalmente? El diálogo entre teóricos del derecho natural y teorías más empíricamente orientadas de “lo que es el derecho” planteará interrogantes similares. En este libro, nos centraremos principalmente en la ley tal como es, pero no sin plantear también preguntas sobre lo que podría o debería ser.

Otras Escuelas de Pensamiento Jurídico

La histórica escuela de derecho considera que las sociedades deben basar sus decisiones jurídicas hoy en día en los ejemplos del pasado. El precedente sería más importante que los argumentos morales.

La escuela realista legal floreció en las décadas de 1920 y 1930 como reacción a la escuela histórica. Los realistas jurídicos señalaron que debido a que la vida y la sociedad cambian constantemente, ciertas leyes y doctrinas tienen que ser alteradas o modernizadas para mantenerse vigentes. El contexto social del derecho era más importante para los realistas jurídicos que la aplicación formal de precedentes a las controversias jurídicas actuales o futuras. En lugar de suponer que los jueces inevitablemente actuaron objetivamente al aplicar una regla existente a un conjunto de hechos, los realistas legales observaron que los jueces tenían sus propias creencias, operaban en un contexto social, y darían decisiones legales basadas en sus creencias y su propio contexto social.

La visión realista legal influyó en el surgimiento de la escuela de pensamiento de estudios jurídicos críticos (CLS). Los “críticos” creen que el orden social (y la ley) está dominado por aquellos con poder, riqueza e influencia. Algunos críticos están claramente influenciados por el economista Karl Marx y también por la teoría de la justicia distributiva (ver Capítulo 2 “Responsabilidad Social Corporativa y Ética Empresarial”). La escuela CLS cree que los ricos históricamente han oprimido o explotado a quienes tienen menos riqueza y han mantenido el control social a través de la ley. Al hacerlo, los ricos han perpetuado una injusta distribución tanto de derechos como de bienes en la sociedad. El derecho es política y, por tanto, no es neutral ni está libre de valores. El movimiento CLS utilizaría la ley para volcar las estructuras jerárquicas de dominación en la sociedad moderna.

Relacionada con la escuela CLS, aunque diferente, está la escuela ecofeminista del pensamiento jurídico. Esta escuela enfatiza —y modificaría— la dominación de larga data de los hombres tanto sobre las mujeres como sobre el resto del mundo natural. Las ecofeministas dirían que la misma mentalidad social que lleva a la explotación de las mujeres está en la raíz de la explotación y degradación del medio natural por parte del hombre. Dirían que la propiedad masculina de la tierra ha llevado a una “cultura dominadora”, en la que el hombre no es tanto un mayordomo del entorno existente o aquellos “subordinados” a él sino que se encarga de hacer “productivo” económicamente todo lo que controla. Las esposas, los hijos, la tierra y los animales se valoran como recursos económicos, y los sistemas legales (hasta el siglo XIX) confirieron en gran medida derechos solo a los hombres con tierra. Las ecofeministas dirían que incluso con el aumento de los derechos civiles y políticos de las mujeres (como el derecho al voto) y con el reconocimiento por parte de algunas naciones de los derechos de los niños y los animales y el cuidado del medio ambiente, el legado del pasado para la mayoría de las naciones aún confirma la preeminencia del “hombre” y su dominio tanto de la naturaleza como de las mujeres.

LLAVE PARA LLEVAR

Cada una de las diversas escuelas de pensamiento jurídico tiene una visión particular de lo que es un sistema jurídico o lo que debería ser. Los teóricos del derecho natural enfatizan los derechos y deberes tanto del gobierno como de los gobernados. El derecho positivo toma como un hecho que el derecho es simplemente el mando de un soberano, el poder político que obedecerán los gobernados. Escritos recientes en las diversas escuelas de pensamiento jurídico enfatizan los antiguos patrones de dominación de los ricos sobre los demás (la escuela CLS) y de los hombres sobre las mujeres (teoría jurídica ecofeminista).

Ejercicios

1. Vandana Shiva dibuja una imagen de un arroyo en un bosque. Dice que en nuestra sociedad el arroyo es visto como improductivo si simplemente está ahí, cumpliendo con la necesidad de agua de las familias y comunidades de las mujeres, hasta que llegan ingenieros y juguetean con ella, quizás refrenándola y utilizándola para generar energía hidroeléctrica. Lo mismo ocurre con un bosque, a menos que se sustituya por una plantación de monocultivo de una especie comercial. Un bosque muy bien puede ser productivo: proteger las aguas subterráneas; crear oxígeno; proporcionar frutas, combustible y materiales artesanales para los habitantes cercanos; y crear un hábitat para los animales que también son un recurso valioso. Critica la opinión de que si no hay una cantidad monetaria que pueda contribuir al producto interno bruto, ni el bosque ni el río pueden verse como un recurso productivo. ¿Qué escuela de pensamiento jurídico refleja su crítica?
2. Anatole France dijo: “La ley, en su majestad, prohíbe tanto a ricos como a pobres dormir bajo puentes”. ¿Qué escuela de pensamiento jurídico está representada por esta cita?
3. Adolf Eichmann era un miembro leal del Partido Nacional Socialista en el Tercer Reich y trabajó duro bajo el gobierno de Hitler durante la Segunda Guerra Mundial para reunir al pueblo judío para encarcelar y eventualmente exterminar en campos de trabajo como Auschwitz y Buchenwald. Después de que un “equipo de extracción” israelí lo llevó de Argentina a Israel, fue juzgado por “crímenes de lesa humanidad”. Su defensa fue que estaba “apenas siguiendo órdenes”. Explique por qué Eichmann no era un adherente de la escuela de derecho natural del pensamiento jurídico.