1.2: ¿Qué es la Ley?

Objetivos de aprendizaje

• Comprender el significado de la jurisprudencia y cómo su estudio puede conducir a una mayor comprensión de nuestras leyes y sistema jurídico.
• Distinguir entre derecho como poder, positivismo jurídico, realismo jurídico y derecho natural.
• Examinar las fortalezas y críticas de varias teorías de la jurisprudencia.
• Explore ejemplos de varias teorías de jurisprudencia.

Si te pidieran definir “la ley”, ¿qué dirías? ¿Es ley “deberías comer cinco frutas y verduras al día”? ¿Qué distingue al derecho de las meras sugerencias o buenos consejos? La diferencia clave es obviamente la aplicación y la consecuencia. Si no comes cinco frutas y verduras al día, no vas a ser encarcelado ni multado. Sin embargo, si robas o malversas, puedes ser procesado y enfrentarte a severas sanciones económicas y prisión. La ley, por lo tanto, es un conjunto de reglas que son aplicadas por una autoridad gubernamental.

Consideremos ahora la naturaleza de la ley. ¿Diría usted que la ley incluye sólo las palabras reales que se escriben, o también incluye la lectura entre líneas para discernir el espíritu de la ley? ¿Seguiría una ley con la que no estaba de acuerdo, o ignoraría tal ley? ¿Cree que lo que realmente es la ley importa tanto como quién la hace cumplir? ¿Crees que la moralidad es parte de la legalidad, o crees que la moralidad está totalmente separada de la ley?

Con base en el sistema particular de jurisprudencia al que se atribuye, estas preguntas generarán diferentes respuestas. No sólo diferirán las respuestas a estas preguntas, sino que los posibles resultados de las disputas legales también pueden variar ampliamente, dependiendo de la concepción que se tenga de lo que es la ley. Estas diferencias ponen de manifiesto desacuerdos fundamentales sobre la naturaleza del derecho.

La jurisprudencia es la filosofía del derecho. La naturaleza del derecho se ha debatido durante siglos, dando lugar a una coalescencia general de ideas para crear escuelas particulares de pensamiento. Varias teorías diferentes de la jurisprudencia se exploran en los párrafos que siguen.

En una interpretación más básica, algunos creen que el derecho es simplemente poder. Es decir, se sigue la ley porque el soberano emite órdenes que están respaldados por amenazas. Considera gobernantes tiránicos que crean leyes arbitrarias o malas leyes. Si el soberano tiene la facultad de hacer cumplir esas “leyes”, entonces independientemente de la “maldad” de la ley, sigue siendo ley. Los nazis ejecutaron a seis millones de judíos de conformidad con la ley alemana durante la Segunda Guerra Mundial. Saddam Hussein torturaba y ejecutaba rutinariamente a opositores políticos y musulmanes sunitas minoritarios en Irak bajo la ley iraquí. Los militares de Myanmar (conocido eufemísticamente como el Consejo Estatal para la Paz y el Desarrollo) encarcelaron al primer ministro democráticamente electo y ganador del Premio Nobel de la Paz del país, Aung San Suu Kyi (Figura 1.2.1 “Aung San Suu Kyi”), bajo el color de la autoridad. (Se dice que las acciones tomadas conforme a la ley están bajo el color de la autoridad.) Quienes se atribuyen a la idea de que el derecho es poder suelen argumentar que la coerción es una característica esencial y necesaria del derecho.

Figura\(\PageIndex{1}\): Aung San Suu Kyi. Fuente: Foto cortesía del Departamento de Estado de Estados Unidos, es.wikipedia.org/wiki/Archivo:Burma_3_150.jpg.

Exploremos si la ley no es más que poder. Si una persona armada roba tu tienda, es muy probable que entregues lo que sea que quiera. El ladrón ha ejercido poder sobre ti pero no ha ejercido la ley. Esto se debe a que, como podrían señalar, un ladrón armado no es el poder soberano. Pero compárelo con un soberano que ejerce poder sobre ti. Por ejemplo, imagínese un gobierno que instituya el servicio militar obligatorio (el borrador) bajo amenaza de prisión por incumplir. El soberano tendría el poder de privarnos de nuestra libertad si no seguimos las reglas; esa ley ciertamente tiene la fuerza del poder detrás de ella.

Muchos han criticado la comprensión del derecho como nada más que poder respaldado por amenazas. Por ejemplo, algunos señalan que si la ley no es más que poder, entonces los sujetos de la ley simplemente están a merced de quien esté en el poder. Sin embargo, si miramos el sistema de gobierno de Estados Unidos, los ciudadanos generalmente no sienten que están “a merced” del gobierno. Esto se debe a que la gente también tiene poder. La gente puede elegir a sus funcionarios de gobierno, y pueden votar “fuera” a los funcionarios gubernamentales que no están haciendo un buen trabajo. De esta manera, los que están en el poder rinden cuentas ante el pueblo. Otras críticas incluyen la observación más penetrante de que no toda la ley requiere el ejercicio o amenaza del poder manifiesto. Por ejemplo, muchas de nuestras leyes se basan en incentivos económicos, más que en la fuerza del poder, para fomentar el cumplimiento. Aunque pueden existir disposiciones de sanción por violar esas leyes, esas sanciones pueden no estar impulsando el cumplimiento por sí mismo.

Una opinión en competencia es la del positivismo jurídico, cuyos proponentes no están de acuerdo en que la ley sea simplemente poder. Los positivistas legales creen que la ley es lo que dice la ley. Las leyes son reglas escritas, hechas por el hombre. La ley no se extrae de ninguna fuente superior a la del hombre. Los positivistas legales no intentan leer entre líneas. Pueden estar en desacuerdo con la ley tal como está escrita, pero aceptarán el poder soberano y seguirán la ley tal como está escrita. Rechazan cualquier creencia de que tienen derecho individual a desobedecer una ley a la que se oponen, siempre que la ley sea de una fuente legítima. Los positivistas creen que el derecho está completamente separado de cualquier consideración de ética. Además, no creen que las personas tengan derechos humanos intrínsecos distintos a los creados por la ley. Esto es muy diferente desde una perspectiva de derechos naturales, que se discute en los siguientes párrafos.

Los positivistas difieren de la opinión de que el derecho es simplemente poder, porque creen que el derecho válido debe crearse conforme a las reglas existentes que permiten al soberano crear ley. Bajo esta forma de pensar, una declaración arbitraria de derecho por parte de un soberano que no siguiera las reglas para crear la ley no sería vista como ley válida. Adicionalmente, los positivistas no considerarían como ley válida ninguna regla o “ley” creada por un gobernante ilegítimo. En consecuencia, un positivista legal no sentiría necesidad de obedecer una “ley” creada ilegítimamente.

Consideremos nuevamente el ejemplo del borrador. Algunas personas tienen una fuerte objeción moral a participar en conflictos armados con otros seres humanos. Sin embargo, un positivista legal seguramente cumpliría con una ley que requería el reclutamiento obligatorio, aunque podría usar otros canales legales para tratar de cambiar la ley.

Una crítica común al positivismo jurídico es que prohíbe a los individuos permanecer fieles a sus propias conciencias cuando sus conciencias entran en conflicto con las leyes del soberano. No obstante, para un positivista, la conveniencia de promulgar una ley que pueda ser vista como “buena” o “mala” no es relevante para determinar cuál es la ley.

Algunos críticos señalan que el positivismo jurídico es demasiado limitado en su concepción del derecho. Por ejemplo, al menos algunas leyes parecen reflejar una postura moral. Podría decirse que la prohibición del uso de información privilegiada (usar información no pública para comprar o vender acciones para ganar dinero) engloba la idea de equidad, que es una consideración moral. De igual manera, podría decirse que el debido proceso (equidad y decencia fundamentales en las acciones de gobierno) engloba tanto las ideas de equidad como una posición moral contra la crueldad. Además, no toda la ley es el resultado de una norma escrita emitida por soberanos. Por ejemplo, el derecho consuetudinario internacional se ha desarrollado mediante prácticas consuetudinarias. Es ley válida, pero no es un conjunto de reglas dictadas por un gobernante soberano.

Un punto de vista diferente es el realismo jurídico, que es la creencia de que la propia ley es mucho menos importante que la consideración de quién está en condiciones de hacer cumplir la ley. Al igual que los positivistas, los realistas legales creen que el derecho es producto de la creación humana. No obstante, a diferencia de los positivistas, consideran que el resultado de cualquier cuestión que surja bajo la ley depende de la persona, como un juez, que esté en condiciones de ejercer el poder bajo el manto de la ley. Adicionalmente, los realistas consideran que las consideraciones sociales y económicas deben tenerse en cuenta en las disputas legales, que muy bien pueden ser consideraciones “extra” que no son captadas por la propia ley escrita.

Si un realista interpusiera una controversia ante un juez en particular del que se sabía que no simpatizaba con ese tipo particular de controversia, el realista creería que la decisión del juez reflejaría esa inclinación. Por ejemplo, si surgiera una disputa bajo la Ley de Agua Limpia, y el demandado era un realista legal que creía que el juez era indebidamente duro con los delincuentes ambientales, el realista legal no miraría las palabras reales de la propia Ley de Agua Limpia para determinar un resultado probable. En cambio, el demandado consideraría las creencias personales y profesionales del juez sobre la contaminación del agua como factores determinantes. Además, si el demandante en el mismo caso fuera un realista que no creyera que la Ley de Agua Limpia fuera muy fuerte, ese demandante podría esperar que el juez considerara la importancia social del agua potable para la salud humana, el medio ambiente natural y los animales no humanos.

Los críticos del realismo jurídico señalan que quienes están en condiciones de ejercer el poder de la ley sobre los demás no deben circunscribir los controles y contrapesos de nuestro sistema de gobierno al considerar factores ajenos a fuentes legítimas del derecho a la hora de tomar decisiones. Por ejemplo, argumentan que los jueces no deben utilizar ningún factor que no sea la ley escrita al momento de dictar decisiones. Los realistas jurídicos, sin embargo, señalan que la interpretación judicial no sólo es necesaria sino que también fue contemplada por nuestros Padres Fundadores como un cheque y equilibrio incorporados a nuestros otros poderes de gobierno.

El derecho natural es la idea de que los seres humanos poseen ciertos derechos inalienables que no son producto del derecho hecho por el hombre. Por lo tanto, podemos decir que la ley natural difiere tanto del positivismo como del realismo en este importante aspecto. Los humanos son capaces de razonar, y por lo tanto son capaces de descubrir verdades morales por su cuenta. No son autómatas que requieren de un poder soberano para decirles lo correcto del mal. Los adherentes a la ley natural no rechazan la ley hecha por el hombre. No obstante, reconocen que el derecho hecho por el hombre está subordinado al derecho natural si los dos tipos de derecho entran en conflicto.

Los activistas de derechos civiles a menudo confían en argumentos de derecho natural para avanzar en sus plataformas. Esto es cierto hoy así como históricamente. Por ejemplo, un defensor de los derechos civiles podría señalar que independientemente de lo que “diga” la ley, la discriminación basada en la raza es simplemente errónea. Si la ley escrita permitiera la discriminación racial, los adherentes a la ley natural no reconocerían la ley como válida.

Cada teoría de la jurisprudencia puede informar nuestra comprensión de las cuestiones jurídicas al permitirnos ver lo mismo desde muchas perspectivas diferentes. Además, dependiendo de la perspectiva filosófica, puede haber varios resultados posibles de una misma disputa jurídica que son igualmente soportables. Esta comprensión puede ayudarnos a identificar puntos en común entre los contendientes así como los puntos de partida en su razonamiento.

Principales conclusiones

Diferentes teorías de la jurisprudencia informan nuestra comprensión de lo que es el derecho. Examinar las cuestiones jurídicas a través de las lentes de diferentes teorías de la jurisprudencia nos permite ver cómo se pueden defender diferentes resultados.

Ejercicio\(\PageIndex{1}\)

1. Lee “El caso de los exploradores espelunceanos” en www.nullapoena.de/stud/explorers.html. Identifique la opinión de la justicia con la que esté más de acuerdo. Nombrar las diferentes teorías de jurisprudencia utilizadas por cada justicia para llegar a su opinión.
2. ¿Cuáles son algunos ejemplos de derecho natural en nuestro sistema jurídico o sistema de gobierno?
3. ¿Es más importante que sigas la letra de la ley o que sigas el espíritu de la ley? ¿En qué circunstancias creerías que es verdad lo contrario?
4. ¿Se te ocurre algún ejemplo de derecho en el que no sea necesaria la amenaza de la fuerza o del poder?
5. ¿Cree que la moral es parte de nuestra ley, o cree que la moral y la ley son conceptos separados?