2.1: ¿Quién es el dueño de la Corporación? El Debate Jurídico

¿Los accionistas son dueños de la compañía? Para la mayoría de la gente, esta idea es tan axiomática que la pregunta apenas parece digna de hacerse. Sin embargo, el largo debate a fuego lento sobre el argumento milenario sobre las responsabilidades de la junta directiva con los accionistas frente a los derechos de todas las partes interesadas de la compañía volvió a encenderse recientemente, llamando la atención una vez más sobre esa cuestión central.Bernstein (diciembre de 2007 a enero de 2008).

En la última ronda de este debate, dos destacados expertos en gobierno corporativo —Lucian Bebchuk, profesor de la Facultad de Derecho de Harvard y ardiente defensor de los derechos de los accionistas, y Martin Lipton, socio fundador de Wachtell, Lipton, Rosen & Katz y un firme defensor de la opinión de que es prerrogativa de la dirección hacer lo que redunda en el mejor interés de la corporación, cuadriculado en las páginas de la Virginia Law Review. Ver Bebchuk (2007, mayo), p. 675; y Lipton y Savitt (2007, mayo), p. 733. El tema central en este debate es si los directores de una empresa pública deben su deber fiduciario primario a sus accionistas, como insiste Bebchuk, o tienen que considerar las prerrogativas de todos los grupos de interés, como sostiene Lipton.

Bebchuk (mayo de 2007) cita una sentencia ampliamente citada de 1988 por los tribunales de Delaware según la cual “la franquicia de accionistas es el sustento ideológico sobre el que descansa la legitimidad del poder de dirección” y señala que el derecho corporativo otorga a las juntas directivas la autoridad para contratar y gestionar incendios y establecer el conjunto de la compañía dirección. A continuación, sostiene que dado que se espera que los directores sirvan como guardianes de los accionistas, los accionistas deben tener la facultad de reemplazarlos. De esta manera, se supone que el miedo a ser reemplazados hace que los directores rindan cuentas y les brinden incentivos para servir a los intereses de los accionistas.

Continúa señalando la poca frecuencia con la que los directores estadounidenses son realmente desafiados, mucho menos removidos, y concluye que el poder accionista para reemplazar a los directores en Estados Unidos es en gran parte un mito. Para hacer real el poder accionista, apoya la propuesta de que los directores sean elegidos por votación secreta abierta a candidatos rivales nominados por los accionistas. Es más, para ponerlos en pie de igualdad con la pizarra propuesta por el comité nominador de la junta directiva (generalmente con aportes de la dirección), sugiere que los retadores deben ser reembolsados por la corporación si reciben un número umbral de votos.

Tomando la visión opuesta y desafiando el argumento ampliamente aceptado de que el objetivo principal de una compañía es maximizar el valor para los accionistas, Lipton desafía la noción misma de que las corporaciones son propiedad privada de los accionistas: “Los accionistas no 'poseen' corporaciones”, dice. “Poseen valores —acciones de acciones— que les dan derecho a derechos electorales muy limitados y al derecho a participar en los rendimientos financieros producidos por las operaciones comerciales de la corporación”, Lipton y Savitt (2007, mayo), p. 733. Los directores, argumenta, no son meramente representantes de accionistas que tienen la responsabilidad legal de anteponer los intereses de los inversionistas. En cambio, el papel de la junta es simple y obedientemente buscar lo que es mejor para la propia empresa, lo que significa equilibrar los intereses de los accionistas así como de otras partes interesadas, como la gerencia y los empleados, acreedores, reguladores, proveedores y consumidores. Concluye que la noción de Bebchuk de que la obligación fiduciaria primaria de una junta es con los accionistas es un mito del derecho corporativo.