2.2: ¿Conducta o rendición de cuentas?

La gobernanza en Estados Unidos ha evolucionado como una mezcla de leyes federales, que incluyen no solo el derecho de sociedades sino también el derecho fiscal y laboral, entre otras, la ley estatal y una serie de códigos de diversas autoridades autorreguladas que van desde la Bolsa de Nueva York hasta la industria contable. Como se señala en el Capítulo 1 “Gobierno Corporativo: Vinculación de las Corporaciones y la Sociedad”, el derecho estatal ha sido tradicionalmente el árbitro último de los temas de gobernanza. En contraste, en el Reino Unido, la reforma corporativa puede verse afectada simplemente a través de una Ley del Parlamento.

Esta inusual historia de la ley de gobierno en Estados Unidos ha creado aperturas para diferentes interpretaciones de una variedad de sus disposiciones. Por ejemplo, la ley no sólo identifica a los accionistas como los “propietarios” de la corporación sino que también los define como inversionistas que reciben la propiedad de la corporación a cambio de dinero o activos que invierten. Se estipula que los accionistas son responsables de “elegir” un consejo de administración, los “operadores” de la corporación que tienen la responsabilidad general de los negocios de la corporación, pero no aborda de manera significativa la implementación de este estatuto. También especifica que el consejo de administración y no sus accionistas “dirige” los negocios y asuntos de una empresa.

La orientación adicional sobre el papel fiduciario de una junta está contenida en los estatutos que rigen el papel y la conducta de los miembros individuales de la junta; específicamente aquellos que definen la obligación de un director en términos de principios tales como el deber de cuidado, deber de lealtad y la “regla de juicio comercial”. El deber de cuidado requiere que los directores sean informados, antes de tomar una decisión comercial, de toda la información material razonablemente disponible para ellos en el ejercicio de su gestión de los asuntos de una corporación. El Deber de Lealtad protege a la corporación y a sus accionistas; requiere que los directores actúen de buena fe y en el mejor interés de la corporación y sus accionistas. El estándar legal prevalente es que el Deber de Lealtad requiere que el director esté “desinteresado”, de tal manera que “no aparece en ambos lados de una transacción ni espera obtener ningún beneficio financiero personal de la misma” y su decisión debe estar “basada en los méritos corporativos del sujeto ante la junta en lugar de consideraciones o influencias extrañas.” Véase The American Law Institute (1994), pp. 61. La Regla de Juicio Comercial protege a los directores de la responsabilidad por las acciones tomadas por ellos si actúan de manera informada de buena fe y de una manera que razonablemente creen que es en el mejor interés de los accionistas de la corporación. La Regla de Juicio Comercial no se aplica en los casos de fraude, mala fe o auto trato.

Siempre y cuando se cumplan estos principios y mientras los directores sean cuidadosos y leales a los intereses corporativos y de los accionistas, tienen amplia discreción para ejercer su juicio comercial como mejor les parezca. Ninguno de estos principios proporciona una orientación clara a la cuestión central de quién es el dueño de la corporación.