1.13: La pena capital y la Constitución

La pena de muerte sigue plagada de arbitrariedad, discriminación, capricho y error. En lugar de seguir mimando la ilusión de la Corte de que se ha logrado el nivel de equidad deseado y se ha eviscerado la necesidad de regulación, me siento obligada moral e intelectualmente a simplemente admitir que el experimento de la pena de muerte ha fracasado.

—JUSTICIA BLACKMUN, Callins v. Collins 1

Argumentos desde principio puro: a favor y en contra de la pena de muerte

Los estadounidenses están apasionadamente divididos sobre la pena capital. Alrededor del 55 por ciento dice que están a favor de la pena de muerte, mientras que alrededor del 41 por ciento se oponen.2 El argumento que más a menudo se escucha en su apoyo apela a principios básicos de justicia. El tipo de delitos que ameritan la muerte a manos del Estado son tan brutales, violentos y simplemente malvados que sólo es razonable que los asesinatos paguen el precio máximo. Los abolicionistas de la pena de muerte apelan a intuiciones contrarias de principio básico. Argumentan que la pena de muerte en sí misma es brutal, violenta y simplemente malvada. Sí, el asesinato es el delito más grave y merece el castigo penal más grave. Pero los opositores creen que en esta etapa del desarrollo de la sociedad, la cadena perpetua sin posibilidad de libertad condicional es una forma de castigo increíblemente grave e ir más allá cruza una línea moral y degrada los fundamentos morales básicos de nuestra sociedad. Estoy lejos de ser neutral en este debate. Siempre y cuando pueda recordar tener fuertes posturas morales o políticas respecto a cualquier cosa, he sido un opositor apasionado de la pena de muerte.

Estaría feliz y ciertamente orgulloso de exponer para ustedes mis razones para pensar que la pena capital es moralmente incorrecta, pero esa no es mi intención en este capítulo. Evitaré mi caso normativo contra la pena de muerte por tres razones. Una es la pedagogía simple. Se trata de un libro sobre epistemología práctica y evaluación de evidencias, no sobre controversias morales contemporáneas. El segundo es que quiero explorar la pena de muerte, no como controversia moral, sino como cuestión constitucional. Uno en el que muchas de las habilidades que hemos estado discutiendo en los últimos capítulos son directamente relevantes. Quizás mi principal razón para abstenerme de apoyar mi caso abolicionista en principios básicos de justicia, decencia e integridad, sin embargo, es que me he convencido de que no funcionaría. Oh, claro, aquellos de ustedes que ya están de acuerdo conmigo aplaudirán mi perspicacia, habilidad retórica y visión moral. Pero aquellos de ustedes que están a favor de la pena capital es muy poco probable que se ganen. Lo mismo va a la inversa. Los argumentos que apelan a la justicia retributiva resuenan bien con los defensores de la pena de muerte pero llevan muy poco poder persuasivo con aquellos de nosotros que nos oponemos por razones morales.

Quiero descansar mi caso contra la pena de muerte en una estrategia que he tomado del juez de la Corte Suprema Harry Blackmun, lo que he llamado un “argumento desde realidades contingentes”. Blackmun sostiene que la Constitución de Estados Unidos puede muy bien permitir el uso de la pena de muerte en abstracto, pero dados ciertos hechos contingentes sobre la sociedad contemporánea, su aplicación actual viola la Constitución. La preocupación de Blackmun, como veremos, es que ciertos hechos sobre el sistema de justicia penal estadounidense casi garantizan que se administrará de tal manera que se infecta de “arbitrariedad, discriminación, capricho y error”. Pone especial énfasis en las nociones de arbitrariedad y capricho, el hecho de que los tipos muy similares de asesinatos dan como resultado sentencias penales tremendamente diferentes. Vemos asesinatos múltiples muy violentos ni siquiera procesados como casos de pena de muerte, piense en el caso O. J. Simpson, mientras que John Spenkelink, alegando agresión sexual y defensa propia y ofreció un acuerdo de culpabilidad de una sentencia de cárcel por un cargo de asesinato en segundo grado, fue ejecutado. Creo que Blackmun tenía toda la razón en que seguimos viendo una administración arbitraria y caprichosa en los casos capitales. Pero quiero extender su argumento para enfocarme en otras realidades contingentes. Voy a argumentar que las estadísticas muestran que un número desproporcionado de acusados, y víctimas, en los casos capitales son pobres y que son miembros de minorías raciales.

Textos Constitucionales

La Constitución de Estados Unidos es justamente anunciada como un documento escrito. Las reglas del juego del gobierno nacional y los derechos de los ciudadanos se exponen en un bello texto jurídico. Los académicos, redactores editoriales y jueces de la Corte Suprema a menudo se encuentran debatiendo lo que significa este texto y, por lo general, lo que significa en un contexto específico y polémico. En estos casos, el modelo simple del capítulo 10 encuentra inmediatamente problemas predecibles. Sí, hay un texto escrito, pero este texto es locamente vago, ambiguo y poco claro, precisamente en aquellos lugares donde los debates académicos, políticos o jurídicos están ocurriendo en primer lugar. ¿Qué significa hablar de “debido proceso legal”, “igual protección de la ley”, “castigos crueles e inusuales” o “respetar un establecimiento de religión”? Y sí, este texto tenía un autor, pero en este caso, ese autor era un colectivo integrado por los “fundadores”, incluyendo, pero no limitándose a, los de la Convención Constitucional (seguramente Jefferson cuenta) así como los que fueron autores de sus enmiendas. ¿Y qué hay de los responsables de votar cada vez que se requirió la ratificación? Entonces, ¿qué hacemos con los casos en los que los autores no estuvieron de acuerdo? Sus palabras fueron a veces (por decir lo menos) poco claras, ahora están todas muertas, no estamos muy seguros de a quién contar o no en el colectivo, y debió haber casos en los que no estuvieron de acuerdo entre sí (piense en la esclavitud).

Esto no significa, al menos en mi mente, que el modelo de interpretación textual que desarrollamos antes deba ser abandonado para la Constitución. Pero sí significa que el modelo está lejos de ser simple y probablemente resultará en muchas interpretaciones polémicas incluso para el usuario más justo y concienzudo.

Precedente

Es bastante fácil imaginar un sistema donde cada vez que un tema se presenta ante un juez, ella simplemente ejercería sus conocimientos profesionales y emitiría la opinión que cree que es correcta. Sin embargo, tenemos suerte de que ese no sea nuestro sistema. Considera cómo sería nunca tener realmente una idea de cómo se decidiría un caso complicado en agravios o contratos. ¿Cómo podrías hacer negocios o decidir qué tipo de seguro tener? Después de todo, en nuestro sistema imaginado, cada caso se resolvería de nuevo y dependería de la visión de ese juez sobre la ley y la justicia.

El sistema de derecho consuetudinario inglés y estadounidense otorga una alta prima a las decisiones anteriores de otros tribunales y jueces. La doctrina del precedente dice que las decisiones anteriores ayudan a definir cuál es el estado actual de la ley. Hay muchas complicaciones con este sencillo modelo. Por un lado, hay una jerarquía de tribunales en nuestro sistema estatal y federal. Y el precedente sólo es vinculante para los tribunales inferiores a raíz de las decisiones de los tribunales superiores. Además, el precedente sólo tiene sentido para tipos de casos “similares” para los que se aplican los mismos “principios” articulados. Obviamente, hay mucho espacio para el desacuerdo sobre todo esto. Por último, los tribunales, al menos en el mismo nivel o superior, pueden revocar precedente con el argumento de que el tribunal anterior cometió un error o que las circunstancias habían cambiado tan radicalmente que los principios anteriores no tienen sentido.

Ahora no hay un tribunal superior que nuestro Supremo Tribunal, pero sí hacen que sea una práctica honrar precedente anterior de la Suprema Corte. Esto suele suceder cuando optan por no escuchar ni siquiera un caso porque es derecho constitucional establecido. Pero incluso en esos casos ellos sí deciden escuchar, hay, y creo que debería haber, una gran deferencia a fallos anteriores. Hay ocasiones, sin embargo, en las que la Corte, y de nuevo creo que debería, revocar explícitamente una decisión anterior.

Inferencia a la Mejor Interpretación Constitucional

El texto constitucional, y lo que sabemos de sus autores, aporta una buena cantidad de datos que hay que explicar.

e ₁. Dice la Constitución estadunidense..

e ₂. Este texto tiene muchos autores.

e ₃. Conocemos o podemos inferir muchas cosas sobre las actitudes y creencias concretas de estos autores.

e ₄. Sabemos muchas cosas sobre los significados abstractos de muchos principios constitucionales importantes que se articulan en el texto.

e ₅. A menudo existe un precedente constitucional relevante para el caso que nos ocupa.

El Tribunal Supremo no tiene el lujo de sentarse por ahí y preguntarse ¿qué significa la Constitución? Su negocio consiste principalmente en decidir si un suceso en particular —una decisión en un tribunal inferior, una acción por parte de un funcionario jurídico, o en general lo que ellos llaman una acción estatal — ofende una parte específica de la Constitución. Por lo que además de todos los datos textuales, también hay datos sobre la ocurrencia que se afirma que es inconstitucional.

e ₆. Se ha alegado que una determinada acción estatal viola las garantías a los ciudadanos dentro de la Constitución.

Entonces, ¿cuál es la mejor explicación de todo esto? Aquellos de ustedes que saben algo de nuestra Suprema Corte sin duda son muy conscientes de ello, pero hay que reconocerlo de antemano. La mejor interpretación suele ser muy polémica para los ciudadanos cotidianos, para los estudiosos y expertos, y también para los propios jueces. Además, parece haber una correlación bastante clara entre cuántos de los jueces interpretan la Constitución y quiénes son esos jueces como personas: su política y su filosofía jurídica. Algunos se vuelven muy cínicos sobre todo esto y ven el derecho constitucional como simplemente un juego político más. Prefiero la opinión de que los temas constitucionales son increíblemente difíciles y que es inevitable no solo que sean intrínsecamente polémicos sino que profesionales igualmente inteligentes y dedicados, como prácticamente toda justicia es y ha sido, difícilmente pueden evitar traer sus antecedentes y creencias al proceso .

Con todo eso entonces, podemos simplificar los candidatos explicativos a dos:

t _c. La acción estatal no viola la Constitución —es constitucional.

t _uc. La acción estatal sí viola la Constitución —es inconstitucional.

Algún texto constitucional clave

El primer tipo de pruebas que Blackmun necesita en su caso constitucional contra la pena de muerte es el propio lenguaje constitucional.

e ₁. De las Enmiendas Quinta y Decimocuarta: “[Nadie será] privado de la vida, de la libertad, o de los bienes, sin el debido proceso legal”.

e ₂. De la Octava Enmienda: “No se infligirán penas crueles e insólitas”.

e ₃. De la Enmienda Decimocuarta: “[Ningún Estado negará] a ninguna persona de su jurisdicción la igual protección de las leyes”.

Este lenguaje, tal como está, es problemático para el caso del juez Blackmun contra la pena de muerte por dos razones. El primero, por supuesto, es que el lenguaje del debido proceso, igual protección y castigo cruel e inusual es abstracto, vago e inherentemente polémico. Cómo llegaron a ser esas palabras en la Constitución, cuestión fundamentalmente explicativa, es objeto de un profundo debate histórico y jurisprudencial. La cuestión interpretativa de lo que significan es aún más polémica. El segundo problema, sin embargo, es más inmediato. El lenguaje de las Enmiendas Quinta y Decimocuarta sugiere fuertemente que las personas pueden ser privadas de la vida por el Estado sin violar sus derechos constitucionales.

Para abordar este segundo problema, Blackmun debería apelar a una distinción interpretativa útil introducida por primera vez por Ronald Dworkin.3 Dworkin señala que la venerable metodología de intención autoral u original es ambigua. Considera lo siguiente: Has sido electo como el primer miembro estudiantil del Comité de Personal de la Facultad. Se trata de un enorme homenaje pero también de una enorme responsabilidad. Su voto ayudará a determinar a quién se promueve, se le concede la tenencia y, en algunos casos tristes, se despide. Me haces el gran honor de programar una reunión conmigo y pedirme consejos sobre cómo se deben tomar estas decisiones de personal. Te pido que me des el fin de semana para que recoja mis pensamientos y podamos discutirlo a principios de semana. Brillante y temprano el próximo lunes, te presentas en la puerta de mi oficina, y es hora de que me ponga la boca o me calla. Supongamos que mi consejo va como sigue.

Las decisiones de personal siempre deben tomarse en el mejor interés de la universidad y sus estudiantes. Dado que somos principalmente una institución docente, ser un instructor de primer nivel en el aula es una condición previa absoluta para la tenencia o promoción. También valoramos la beca, por lo que también se requiere dedicarse a la investigación activa y productiva.

Aquí está el problema. Mi pequeño discurso es un texto, y yo soy su autor. Según los modelos de intención autoral, las palabras significan lo que estoy tratando de comunicar. Ambos sabemos que el profesor Green está a la altura de la tenencia. Al ser indiscreto y más que un poco poco profesional, les he hecho saber a algunos de mis alumnos que creo que a Green no se le debe otorgar tenencia. Creo que goza de una gran reputación como maestro porque es llamativo y un calificador fácil. No creo que los alumnos aprendan mucho en sus clases en absoluto. También creo que su investigación es una broma. Ha publicado varios artículos, eso es cierto, pero principalmente en revistas clubby editadas por colegas afines. Entonces ya que me pides consejo sobre la tenencia, y conoces mis pensamientos sobre el caso concreto de Green, si respetas mi consejo, deberías votar en contra del profesor Green. ¿Correcto?

Bueno, tal vez no. Mi texto no hablaba en absoluto de Green. Apeló a nociones abstractas como “el mejor interés de la universidad y sus estudiantes”, “ser un instructor de clase de primer nivel” y “estar involucrado en la investigación activa y productiva”. Has mirado el disco de Green. Crees que las evaluaciones docentes son muy impresionantes, y realmente tiene más publicaciones que yo. Crees que definitivamente es en el mejor interés de la institución poseer a una de sus estrellas jóvenes más brillantes. Dworkin sostiene que las palabras pueden tener tanto una intención abstracta como una intención concreta.4 Podrías intentar honrar mi consejo votando en la línea de mi intención concreta con respecto a Verde. Pero Dworkin argumenta, y ciertamente estoy de acuerdo, que honras más a mi consejo cuando te enfocas en las consideraciones abstractas como el interés superior, el maestro de primer nivel, y la investigación activa y productiva. Por supuesto, para hacerlo honestamente, se convierte en su responsabilidad evaluar a Green frente a estos estándares abstractos. La misma distinción se aplica a la lengua en las Enmiendas Quinta, Octava y Decimocuarta.

e ₄. Los autores de las Enmiendas Quinta, Octava y Decimocuarta pretendían concretamente que la pena capital no violara la Constitución.

e ₅. Los autores de las Enmiendas Quinta, Octava y Decimocuarta pretendían abstractamente que todo el sistema de justicia penal, incluida la pena capital, se adhiriera a las normas teóricas de evitar castigos crueles e inusuales y se administrara con el debido proceso legal e igual protección de la ley.

Los últimos casi cincuenta años están repletos de importantes precedentes constitucionales sobre la pena de muerte. En estas cinco décadas, hemos pasado de un periodo de nuestra historia en el que, aunque constitucional y con los acusados condenados a muerte, prácticamente no se ejecutaba a nadie (1968—1972); donde la pena capital tal como se administraba entonces se dictaminaba inconstitucional (1972—1976); donde nuevas leyes para el la administración de la pena capital se consideró constitucional (1976); donde hubo un ascenso bastante constante en las ejecuciones (1981—1999) a una reciente disminución de las ejecuciones (2000—2018). Estos son algunos de los aspectos más destacados de esta tumultuosa historia constitucional.

Algunos precedentes constitucionales clave

E ₆. M C G AUTHA V. C ALIFORNIA 402 U.S. 183 (1971)

Las cuestiones constitucionales se enuncian sucintamente en el temario del caso.

El peticionario en el número 203 fue condenado por homicidio en primer grado en California, y fue condenado a muerte. La pena quedó a la absoluta discreción del jurado, y el castigo se determinó en un procedimiento separado posterior al juicio sobre el tema de culpabilidad. El peticionario en el número 204 fue condenado por homicidio en primer grado, y fue sentenciado a muerte en Ohio, donde el jurado, que también tenía absoluta discreción penal, determinó la culpabilidad y la pena después de un solo juicio y en un solo veredicto. Se otorgó Certiorari para considerar si se vulneraban los derechos de los peticionarios al permitir que la pena de muerte sin normas rigiera su imposición, y en el número 204, considerar la constitucionalidad de un solo proceso de culpabilidad y castigo.

Los abogados del acusado argumentaron que tales sistemas derivaron inevitablemente en una administración arbitraria y caprichosa de la pena de muerte. La jueza Brennan en una caracterización indiscutible de los entonces estándares comunes para las penas capitales caracterizó la situación de la siguiente manera:

Los procedimientos de sentencia capital.. se construyen a propósito para permitir la máxima variación posible de un caso a otro, y no proporcionan ningún mecanismo para evitar que esa variación conscientemente maximizada refleje una elección meramente aleatoria o arbitraria. [Justicia Brennan, inconforme.]

A pesar de ello, sin embargo, el Juez Harlan, escribiendo para la Corte, dictaminó que

los peticionarios sostienen que dejar al jurado completamente prófugo para imponer o retener la pena de muerte como le parezca es fundamentalmente ilegal, y por lo tanto viola el mando básico de la Enmienda Decimocuarta de que ningún Estado privará de la vida a una persona sin el debido proceso legal. A pesar del innegable recurso superficial de la proposición, concluimos que los siguientes tribunales la rechazaron correctamente.

E ₇. F URMAN V. G EORGIA 408 U.S. 238 (1972)

El caso de Furman v. Georgia fue inusual en muchos aspectos. Inició la única vez en la historia de nuestra nación en la que se determinó que la pena de muerte era inconstitucional. Fue un fallo sumamente cercano (5 a 4), con los cinco jueces en la mayoría tan reñidos sobre por qué la pena capital era cruel e inusual que la Corte emitió un raro pur curium (por el tribunal) en lugar de la opinión estándar de la Corte de autoría de uno o más de los jueces. Aún así, la mayoría de los analistas legales ven que el caso plantea las mismas cuestiones que McGautha, solo expresado como una preocupación de Octava Enmienda y no una de debido proceso de Enmienda XIV. El razonamiento del juez Stewart es el más visto como el precedente relevante.

Estas condenas a muerte son crueles e inusuales de la misma manera que ser alcanzado por un rayo es cruel e inusual. Porque, de todas las personas condenadas por violaciones y asesinatos en 1967 y 1968, muchos tan reprensibles como estos, los peticionarios se encuentran entre un caprichosamente... puñado aleatorio seleccionado a quien de hecho se le ha impuesto la sentencia de muerte. Mis hermanos concurrentes han demostrado que, si se puede discernir alguna base para la selección de estos pocos para ser condenados a morir, es la base constitucionalmente inpermisible de la raza. Pero no se ha probado la discriminación racial, y la pongo a un lado. Simplemente concluyo que las Enmiendas Octava y Decimocuarta no pueden tolerar la imposición de una sentencia de muerte bajo ordenamientos jurídicos que permitan que esta pena única sea tan arbitraria y tan extrañamente impuesta.

E ₈. G REGG V. G EORGIA 428 U.S. 153 (1976)

El caso Gregg v. Georgia hizo tres cosas, dos de las cuales fueron para consternación de abolicionistas de la pena de muerte como su autor. Quizás lo más significativo, dictaminó que la pena capital no era, per se, una pena cruel e inusual bajo la Octava Enmienda. También dictaminó que los nuevos procedimientos de sentencia iniciados después de que Furman hubiera eliminado con éxito el problema de la administración arbitraria y caprichosa de la pena de muerte en Georgia. Pero, y esto es crucial para mi argumento, reforzó el hallazgo básico de Furman (en muchos aspectos, esto no es sorprendente, ya que la opinión fue escrita por el juez Stewart quien fue citado anteriormente). El juez Stewart cita tanto a sí mismo como a Justice White.

Si bien Furman no sostuvo que la imposición de la pena de muerte per se vulnera la prohibición constitucional de castigos crueles e inusuales, sí reconoció que la pena de muerte es diferente en especie a cualquier otra sanción impuesta bajo nuestro sistema de justicia penal. Debido a la singularidad de la pena de muerte, Furman sostuvo que no podía imponerse bajo procedimientos de sentencia que crearan un riesgo sustancial de que se infligiera de manera arbitraria y caprichosa. EL SEÑOR JUSTICIA BLANCA concluyó que “la pena de muerte se impone con gran infrecuencia incluso para los delitos más atroces y... no hay base significativa para distinguir los pocos casos en los que se impone de los muchos casos en los que no lo es”. En efecto, las condenas a muerte examinadas por la Corte en Furman fueron “crueles e inusuales de la misma manera que ser alcanzado por un rayo es cruel e inusual. Porque, de todas las personas condenadas por [delitos capitales], muchos tan reprensibles como estos, los peticionarios [en Furman estaban] entre un puñado aleatorio caprichosamente seleccionado a quien de hecho se le ha impuesto la sentencia de muerte. Las Enmiendas Octava y Decimocuarta no pueden tolerar la imposición de una sentencia de muerte bajo ordenamientos jurídicos que permitan que esta pena única sea tan arbitraria y tan extrañamente impuesta”.

E ₉. M C C LESKEY V. K EMP 481 U.S. 279 (1987)

Warren McCleskey era un joven negro que asesinó a un policía blanco en el transcurso de un robo a mano armada. En su apelación, se introdujeron pruebas que parecían demostrar que “el proceso de condena a la pena capital de Georgia [fue] administrado de manera racialmente discriminatoria en violación de las Enmiendas Octava y Decimocuarta a la Constitución de los Estados Unidos”. El juez Powell considera que las disparidades raciales en las sentencias de muerte de Georgia (desde la nueva ley que sigue a Furman) caen exclusivamente bajo la Cláusula de Igualdad de Protección. A continuación le resulta relativamente fácil desestimar las impugnaciones de la Enmienda XIV a la pena capital.

Nuestro análisis comienza con el principio básico de que un demandado que alega una violación de igual protección tiene la carga de probar “la existencia de discriminación intencional”. Whitus v. Georgia, 385 U.S. 545, 550 (1967). Corolario de este principio es que un inculpado penal debe probar que la discriminación intencionada “tuvo un efecto discriminatorio” sobre él. Wayte v. Estados Unidos, 470 U.S. 598, 608 (1985). Así, para prevalecer bajo la Cláusula de Igualdad de Protección, McCleskey debe probar que los tomadores de decisiones en su caso actuaron con fines discriminatorios. No ofrece pruebas específicas de su propio caso que respalden una inferencia de que las consideraciones raciales jugaron un papel en su sentencia.

Tendremos ocasión de mirar los datos que la Corte estaba considerando más adelante en este capítulo, pero notemos en este punto cuán diferente se resolvió este caso en comparación con Furman. En McGautha, la Corte había dictaminado que las sentencias potencialmente arbitrarias y caprichosas no constituían, en sí mismas, una negación del debido proceso bajo la Enmienda XIV, pero en Furman, dictaminaron que estas mismas preocupaciones por la injusticia procesal sí constituían una especie de cruel e inusual en virtud de la Octava Enmienda. Se podría haber pensado, por lo tanto, que aunque el precedente de igual protección requiriera una discriminación intencionada y particularizada, la Corte podría haber determinado que la sentencia discriminatoria es incluso peor que la sentencia arbitraria y caprichosa y, por lo tanto, contada como una forma muy grave de crueldad procesal bajo la Octava Enmienda. Sin embargo, este no era su razonamiento. Y es difícil para este autor no concluir que la verdadera razón tuvo que ver con el reconocimiento del juez Powell de que el prejuicio racial infecta a todo el sistema de justicia penal.

La afirmación de McCleskey, llevada a su conclusión lógica, [p315] pone en grave duda los principios que subyacen a todo nuestro sistema de justicia penal. La Octava Enmienda no se limita en su aplicación a la pena capital, sino que aplica a todas las penas. Solem v. Helm, 463 U.S. 277, 289—290 (1983); véase Rummel v. Estelle, 445 U.S. 263, 293 (1980) (POWELL, J., inconforme). Por lo tanto, si aceptamos la afirmación de McCleskey de que el sesgo racial ha contaminado inadmisiblemente la decisión de sentencia capital, pronto podríamos enfrentarnos a reclamos similares a otros tipos de sanciones.

E ₁₀. C ALLINS V. C OLLINS N° 93—7054 (1994)

Quiero concluir esta larga, y lejos de ser neutral, revisión de la jurisprudencia sobre la pena de muerte con un caso final. El juez Blackmun, un opositor moral de la pena capital pero uno de los primeros partidarios de su constitucionalidad, finalmente decidió al final de su carrera que ninguna cantidad de retoques procesales podría elevar jamás la pena capital a los altos estándares impuestos por la Octava Enmienda.

Es prácticamente evidente para mí ahora que ninguna combinación de reglas procesales o reglamentos sustantivos jamás podrá salvar a la pena de muerte de sus carencias constitucionales inherentes. La pregunta básica: ¿determina el sistema de manera precisa y consistente qué acusados “merecen” morir? —no se puede responder afirmativamente.

Su elocuente y apasionada disidencia ante la negación de certiorari por parte de la Corte está condenada a ser sólo una nota al pie de página en la historia de la pena capital. Pero sí manifiesta una explicación sucinta y clara del lenguaje constitucional y del precedente de la Corte.

t ₀. La pena de muerte debe imponerse de manera justa y con consistencia razonable o no en absoluto.

Afirmo que t ₀ es la mejor explicación de las intenciones abstractas de los autores de la Carta de Derechos, los autores de la Decimocuarta Enmienda, y el cuerpo emergente de derecho constitucional desarrollado en los últimos doscientos años. Aquellos de ustedes que no están de acuerdo conmigo —y desde luego me doy cuenta de que muchos de ustedes lo harán— tienen la obligación de articular una teoría interpretativa que crean que explica mejor todo esto. Es un reto que los invito a emprender. Sigo esperanzado una vez que hayas intentado encontrar un mejor rival, llegarás a estar de acuerdo conmigo en que t ₀ es lo más plausible. Desafortunadamente, podemos terminar en desacuerdo pero eso no es de extrañar dado el carácter polémico del texto constitucional del que hemos estado tratando.

Estadísticas y la pena de muerte

Ahora quiero continuar con mi caso contra la pena de muerte argumentando que tanto la imparcialidad como la consistencia razonable están demostrablemente ausentes. Mi argumento a tal efecto dependerá del análisis de la evidencia estadística.

Supongo que los historiadores legales estarían de acuerdo conmigo en que la pena capital se ha aplicado, en el pasado, de una manera claramente discriminatoria. Nos gustaría pensar, sin embargo, que hemos logrado algunos avances en materia de justicia racial. Es por ello que los siguientes datos son tan decepcionantes.

El profesor Baldus examinó más de 2 mil 400 casos de homicidio en el estado de Georgia durante el periodo comprendido entre 1974 y 1979. Las fechas son significativas porque la talla del asesinato de Georgia había sido reescrita después de Furman v. Georgia para que las sentencias de muerte no se administraran de una “manera aleatoria y caprichosa”. Aquí hay un breve resumen de lo que descubrió el profesor Baldus:

CARRERA	SENTENCIA DE MUERTE	PORCENTAJE
ASESINO/VÍCTIMA
Negro/Blanco	50 de 223	22%
Blanco/blanco	58 de 748	8%
Negro/Negro	18 de 1443	1%
BLANCO/NEGRO
Total por víctima	2 de 60	3%
Blanco	108 de 981	11%
Negro	20 de 1503	1%

El estudio original de Baldus controló más de doscientas variables no raciales como el registro del acusado y la gravedad del delito. Cuando se consideraron todos los datos, el estudio concluyó que los asesinos de víctimas blancas tenían 4.3 veces más probabilidades de recibir la pena de muerte. El juez Brennan expresó esta correlación en un lenguaje característicamente vívido.

En algún momento de este caso, Warren McCleskey sin duda le preguntó a su abogado si era probable que el jurado lo sentenciara a morir. Una respuesta franca a esta pregunta tendría que decirle a McCleskey que pocos de los detalles del delito o de los antecedentes penales pasados de McCleskey eran más importantes que el hecho de que su víctima era blanca. Además, el abogado se sentiría obligado a decirle a McCleskey que los acusados de matar a víctimas blancas en Georgia tienen 4.3 veces más probabilidades de ser condenados a morir que los acusados acusados de matar a negros. 5

He discutido el caso McCleskey con cientos de estudiantes en los últimos años. Muchos simplemente se niegan a aceptar los siguientes datos.

e ₁₁. Al ser controlados por más de doscientas variables no raciales como el registro del acusado y la gravedad del delito, el estudio de Baldus concluyó que los asesinos de víctimas blancas tenían 4.3 veces más probabilidades de recibir la pena de muerte.

Es, por supuesto, cierto que la vida en el centro de la ciudad es diferente de la vida en los suburbios y que la cultura negra es en muchos sentidos diferente de la cultura blanca. La impactante cifra de que más de cuatro veces más asesinos de blancos reciben la pena de muerte toma todo eso en cuenta. Sé que algunos de ustedes seguirán creyendo que “las estadísticas siempre mienten”. Pero las mismas técnicas que nos dicen que fumar cigarrillos causa cáncer o que fulano ganará la elección del próximo mes nos dicen que la conexión entre la raza y la pena de muerte en Georgia es real. Así, la pregunta que nos ocupa es producir una explicación de por qué se mantiene esta correlación. No hay gran misterio sobre la razón de esta disparidad. El estudio original contenía los datos cruciales.

e ₁₂. Fiscales de distrito piden sentencia capital en el 70 por ciento de los casos que involucran a un acusado negro y una víctima blanca. Cuando la víctima es negra y el acusado es blanco, sin embargo, un mero 19 por ciento es incluso procesado como casos capitales.

En cierto sentido, la base de datos del estudio Baldus no es una muestra en absoluto sino un análisis de toda la población de homicidios en Georgia desde el momento en que el estado reescribió su estatuto de asesinato agravado en respuesta a Furman v. Georgia hasta la conclusión del estudio en 1979. Para los efectos del juicio Gregg, esto era ideal, ya que eran las leyes y el comportamiento de los funcionarios legales en Georgia las que estaban en cuestión. Pero el Juez Blackmun, y ciertamente el suyo verdaderamente, cree que la pena capital, en general, es discriminatoria. Podemos tratar el estudio Baldus como que nos dice algo sobre la pena de muerte en este país.

t′ ₀. La pena capital en Estados Unidos se administra de manera racialmente discriminatoria.

Tal explicación de los datos en el estudio de Baldus invita inmediatamente a dos explicaciones rivales que plantean cuestiones muy diferentes de sesgo.

t′ ₁. Todos los datos provienen de un estado en el Sur Profundo donde existe una larga historia de discriminación racial.

t′ ₂. Todos los datos provienen de finales de la década de 1970, la discriminación racial se ha disipado mucho en las dos generaciones siguientes.

Reconozco que estos son contraargumentos legítimos, pero sigo creyendo que t′ ₀ es la mejor explicación. Es cierto que recopilar todos los datos de un solo estado o región del país es una técnica de sondeo menos que ideal, pero a veces hay que tomar los datos que están disponibles. Recuerden que los investigadores médicos se tomaron muy en serio los datos de Framingham, a pesar de que todos provenían del Nordeste. En cuanto a la afirmación de que las actitudes sobre la raza han mejorado mucho desde la segunda mitad de la década de 1970, soy de dos mentes. Me gustaría creer que tu generación, y la de tus padres, es menos racista que aquellos que llegaron a la mayoría de edad en los años 40, 50, 60 y principios de los 70. Creo que hay alguna evidencia para ello. Pero al mismo tiempo, sólo hay que encender la televisión o la radio y estar al tanto de lo que está pasando en nuestro país en estos momentos para ver que cualesquiera mejoras que veamos con respecto a la raza, todavía nos queda un largo camino por recorrer.

Mi principal razón para seguir apoyando t′ ₀, sin embargo, es que el estudio de Baldus no son todos los datos de los que se dispone. En 1990, la Oficina General de Contabilidad de los Estados Unidos publicó un informe, “Sentencia por pena de muerte: la investigación indica un patrón de disparidades raciales”, que revisaba investigaciones de todo el condado. Aquí está su resumen de sus hallazgos.

Nuestra síntesis de los 28 estudios muestra un patrón de evidencia que indica disparidades raciales en la acusación, sentencia e imposición de la pena de muerte después de la decisión de Furman.

En el 82 por ciento de los estudios, se encontró que la raza de la víctima influía en la probabilidad de ser acusada de homicidio capital o de recibir la pena de muerte, es decir, se encontró que quienes asesinaron a blancos tenían más probabilidades de ser condenados a muerte que quienes asesinaron a negros. Este hallazgo fue notablemente consistente en conjuntos de datos, estados, métodos de recolección de datos y técnicas analíticas. 6

Una explicación causal de la correlación

En Furman, a la Suprema Corte le preocupaban las acciones arbitrarias y caprichosas de los jueces de primera instancia y particularmente de los jurados. Ahora parece, sin embargo, que las sentencias, tanto arbitrarias como negativas, de otros funcionarios legales son aún más problemáticas. Una explicación obvia de los datos de Baldus es la siguiente.

t″ ₀. La raza de la víctima del asesinato influye causalmente en la decisión de buscar la pena de muerte.

Dada mi interpretación anterior de la Octava Enmienda, este relato de las estadísticas de asesinatos en Georgia parece exigir que la Suprema Corte declare inconstitucional la pena capital, al menos en el estado de Georgia.

Como espero para este punto todos ustedes ya están pensando, la pregunta crucial es si t ₀ es realmente la mejor explicación. Yo, personalmente, no puedo ver de ninguna manera que este pueda ser un caso de “causalidad inversa”. Por lo tanto, rechazo cualquier posibilidad de que se tenga en cuenta lo siguiente:

t″ ₁. La decisión de buscar la pena de muerte provoca la raza de la víctima.

A mí también me resulta bastante difícil explicar los resultados del estudio Baldus simplemente como una “casualidad estadística”. Tales cosas siempre son posibles, pero el análisis estadístico moderno nos garantiza que son sumamente improbables. En consecuencia, lo siguiente también es muy bajo en mi ranking de plausibilidad:

t″ ₂. Es solo una coincidencia que la raza de las víctimas “correlacionara” con las sentencias capitales en Georgia.

El único competidor serio que puedo imaginar, por lo tanto, es que hay alguna “causa común” desapercibida que es responsable independientemente tanto de la raza de las víctimas de homicidio como de que sus asesinos recibieron las sentencias que hicieron. El equipo de Baldus intentó pensar en algunos de los posibles factores en su evaluación original de los datos. Eso es lo que estaban haciendo cuando realizaron las pruebas estadísticas que “controlaban por más de doscientas variables no raciales”. Incluso cuando lo hicieron, resultó que asesinos de víctimas blancas tenían 4.3 veces más probabilidades de recibir sentencias de muerte. A lo mejor algo más es responsable de la correlación, pero aún tenemos que ver de qué se trata. De ahí que esté dispuesto a tomarme en serio lo siguiente como posible explicación rival.

t″ ₃. Algún factor no racial no identificado es responsable de la correlación entre la raza de las víctimas y las condenas a muerte.

Como aún tenemos que pensar en lo que podría ser este factor no racial, admito su posibilidad pero lo clasifico significativamente más bajo que la explicación causal en t″ ₀.

Algunas otras realidades contingentes

Mi argumento, hasta el momento, ha dependido de dos realidades contingentes, y así, aunque la Constitución permita la pena capital en abstracto, dado el mundo en el que vivimos, la pena de muerte sigue siendo arbitraria y caprichosa y, en al menos algunos casos, racialmente perjudiciales y, por lo tanto, es inconstitucional. Pero hay al menos otras dos realidades contingentes que hacen que la pena capital sea aún más problemática constitucionalmente.

Creo apasionadamente que el estudio de Baldus, y los demás encuestados en el informe de la Oficina de Rendición de Cuentas Gubernamentales (GAO), nos dice que el prejuicio racial juega un papel causal enorme en quién recibe la pena de muerte y quién es ejecutado. Pero creo que también puede haber otros factores causales en el trabajo. Nuestra nación no recoge datos respecto a la clase socioeconómica; parece que creemos que somos una sociedad “sin clases”. Si esos datos estuvieran fácilmente disponibles, estoy bastante seguro de que mostraría una correlación aún más fuerte entre la pobreza y la pena de muerte que la que vimos en el estudio de Baldus. Estoy convencido de que los pobres son tratados por el sistema de justicia penal como víctimas de asesinato de segunda clase, tal como hemos visto lo son las minorías. Pero también estoy convencido de que la pena de muerte también es un “castigo de pobre” 7 Quienes tienen los recursos económicos para contratar abogados penalistas de primera clase, y encarecer el juicio por asesinato del estado, tienen muchas mayores posibilidades de que sus cargos se negocien hasta una sentencia que no sea la pena capital.

La última realidad contingente que quiero mencionar parece estar cambiando la opinión de algunas personas como argumento en contra de la pena de muerte y cambiando las mentes de algunos funcionarios públicos como los gobernadores. Ahora tenemos un registro de varios casos en los que los acusados son potencialmente responsables de cargos capitales, y en algunos casos, los acusados acusados y condenados en juicios capitales han demostrado posteriormente ser inocentes por el delito del que fueron acusados.8 Algunos de nosotros creemos que los presos demostrablemente inocentes tienen en realidad han sido ejecutadas.9 La mera posibilidad de que se ejecute a acusados inocentes es sin duda una preocupación que invita el actual sistema de justicia penal.

EJERCICIOS

1. 1. ¿Cuál opina que es el argumento más fuerte, moral o constitucional, a favor de la pena de muerte?
2. 2. ¿Cuál opina que es el argumento más fuerte, moral o constitucional, contra la pena de muerte?
3. 3. ¿Por qué tantos estudios muestran una correlación consistente entre la raza, ya sea de la víctima o del demandado, y las sentencias capitales?

QUIZ TRECE

En este capítulo, hago un argumento sostenido de que la pena capital, como ahora se administra en nuestro país, viola la Constitución. Mi argumento depende de pruebas para una interpretación de la Constitución, de las pruebas aportadas en un análisis estadístico detallado de la pena de muerte (el estudio Baldus), y de una explicación causal de esos datos estadísticos. Su tarea es evaluar la calidad de la evidencia que mariscal en defensa de mi tesis. Necesitará utilizar las herramientas de inferencia a la mejor explicación para una valoración de mi evidencia para la interpretación constitucional así como la inferencia de una muestra a una población y la inferencia de una correlación a una causa.

Notas

1. Callins v. Collins, 510 U.S. 1141 (1994). Justicia Blackmun, inconforme.

2. Centro de Información sobre Pena de Muerte, “Opinión Pública sobre la Pena de Muerte”, https://deathpenaltyinfo.org/public-opinion-about-death-penalty.

3. Ronald Dworkin, Una cuestión de principio (Cambridge, MA: Harvard University Press, 1985), 48—55.

4. Dworkin, 48—55.

5. McCleskey v. Kemp, 481 U.S. 279 (1987). Juez Brennan, inconforme.

6. Oficina General de Contabilidad de Estados Unidos, Sentencia de pena de muerte: La investigación indica patrón de disparidades raciales (Washington, DC: Oficina General de Contabilidad, 1990), https://www.gao.gov/assets/220/212180.pdf.

7. Véase, por ejemplo, J. Johnson y C. Johnson “La pobreza y la pena de muerte”, Journal of Economic Issues 35 (2001): 1—7; y S. Bright, “Counsel for the Poor: The Death Sentence Not for the Worst Crime but for the Worst Lawyer”, Yale Law Journal 103, núm. 7 (1994): 1835—83.

8. Ver Michael Radelet, Hugo Adam Bedau, y Constance Putnam, A pesar de la inocencia (Boston: Northeastern University Press, 1992).

9. Véase John C. Tucker, Que Dios tenga misericordia (Nueva York: W. W. Norton, 1997).