9.5: Marcas
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Objetivos de aprendizaje
- Entender lo que es una marca.
- Aprenda lo que puede y no puede ser una marca registrada.
- Explore cómo las empresas protegen las marcas comerciales de la dilución y el genericida.
- Examinar cómo Internet plantea nuevos retos a los propietarios de marcas.
- Explora la tensión entre la protección de marcas y la libertad de expresión.
Mira la Figura 9.5.1 “McDonald's, una de las marcas más reconocidas del mundo”. Obviamente es un restaurante McDonald's, pero ¿puedes decir dónde está este restaurante? ¿Está en un centro comercial o aeropuerto? ¿Está en Trenton, Toronto o Tokio (o, como resulta, Messestadt Riem en Alemania)? Sin información adicional, puede ser imposible decirlo. Y sin embargo, no importa en qué parte del mundo te encuentres, si ingresas a este restaurante McDonald's, hay ciertos estándares que esperas. Se esperaría encontrar un Big Mac en el menú, quizás Chicken McNuggets y papas fritas también. Esperarías que esos elementos del menú tengan el mismo sabor que en tu McDonald's local Quizás esperarías cierto nivel de servicio por parte de los empleados, una cierta propuesta de valor por tu dinero, cierta apariencia del uniforme y accesorios, o tal vez un baño limpio. Si entraste en este restaurante McDonald's y descubriste que de hecho no era McDonald's, podrías estar confundido. El objetivo último del derecho de marcas es evitar esta confusión del consumidor. Para evitar que cualquier otro restaurante use el nombre McDonald's, o que use un logotipo que se vea como una “M” estilizada, McDonald's puede marcar tanto su nombre como su logotipo (y muchos otros elementos de su marca también). En esta sección, examinaremos cómo el derecho de marcas logra este objetivo.
Una marca comercial es cualquier tipo de nombre, logotipo, lema, dispositivo, sonido, color o apariencia que identifique el origen de un bien o servicio en particular. Algo comienza a parecerse a una marca cuando un consumidor la identifica con un origen particular. Por ejemplo, alguien que compra una Coca-Cola Diet sabe que está recibiendo una bebida carbonatada de Coca-Cola Company. Si él o ella compró una Diet Cola, por otro lado, no hay asociación en la mente con ninguna compañía en particular, por lo que podría ser de Coca-Cola, Pepsi, o cualquier número de otras empresas. La clave es que la identificación del consumidor con un origen específico. Si un consumidor piensa en una clase de bienes en lugar de un origen específico, entonces no es una marca registrada. Entonces, por ejemplo, cuando un consumidor escucha “aspirina”, piensa en una clase de bienes sin origen particular porque la aspirina no es una marca registrada. Pero si un consumidor escucha “Bayer”, piensa en una aspirina específica de una fuente específica, haciendo de “Bayer” una marca registrada.
Hipervínculo
www.uspto.gov/go/kids/kidsound.html
¿Los sonidos pueden ser de marca registrada? ¡Sí! Algunos sonidos son instantáneamente reconocibles, como “You've Got Mail” de AOL y la escena de apertura de películas de Twentieth Century Fox. Haga clic en el enlace para explorar otros sonidos de marcas registradas.
Una ley federal, la Ley Lanham, protege las marcas registradas. A diferencia de los derechos de autor y las patentes, las marcas pueden durar para siempre y no están sujetas a la restricción de “tiempo limitado” de la Constitución. Dado que el objetivo del derecho de marcas es evitar la confusión del consumidor, el bien público se sirve mejor permitiendo a las empresas mantener sus marcas mientras los consumidores asocien una marca con un origen específico. En el momento en que ya no hacen esa asociación, sin embargo, la marca deja de existir.
Si estás considerando el marketing como una carrera, te familiarizarás íntimamente con los conceptos relacionados con el branding y el valor del branding. En esencia, el marketing implica la ciencia de relacionarse con los consumidores, contarles una historia auténtica sobre su producto y servicio, y satisfacer sus deseos y necesidades. Tener una marca es fundamental para llevar a cabo este objetivo, y puede generar ganancias sorprendentes. Las marcas Apple y iPhone, por ejemplo, son muy fuertes y arrojan miles de millones de dólares en ganancias para Apple. Las marcas de lujo son particularmente conscientes de este fenómeno, ya que a menudo su marca por sí sola puede justificar precios muy por encima de un bien similar. Gucci, como esta tienda en Hong Kong (Figura 9.5.2 “Tienda Gucci en Hong Kong”), cotiza sobre el valor de su marca para ordenar los precios premium (y márgenes) en el mercado. Marcas como Rolex, Hermes, Rolls-Royce y Bentley tienen modelos de negocio similares. Estas marcas son todas marcas comerciales, de hecho, todas las marcas son marcas registradas o son marcas comerciales porque comparten la característica común de la identificación del consumidor. Sin embargo, ten cuidado. “Marca registrada” y “marca” no son términos intercambiables porque no todas las marcas comerciales son marcas.
Entonces, ¿qué puede ser una marca? Obviamente, las palabras pueden ser marcas registradas. Cuando se trata de marcas, la distinción es buena. Por lo tanto, una palabra inventada es el mejor tipo de marca. En 1997, por ejemplo, cuando los estudiantes de posgrado de Stanford Larry Page y Sergey Brin estaban haciendo una lluvia de ideas sobre nombres para su nuevo motor de búsqueda en Internet, se establecieron en la palabra “Google”, una obra de teatro sobre “googol”, que significa 1 seguido de 100 ceros. Sentían que el nombre reflejaba su objetivo de organizar la asombrosa cantidad de información disponible en Internet. Por otro lado, las palabras regulares también pueden convertirse en marcas comerciales, siempre y cuando los consumidores las identifiquen con una fuente particular. Amazon, por ejemplo, es el nombre del río más largo del mundo, pero también es el nombre de un minorista en línea. Dado que los consumidores ahora identifican a Amazon.com como un minorista en línea, el nombre puede ser una marca registrada. Otro ejemplo es la frase “Estás despedido” cuando se usa en un programa de televisión. La frase la hizo popular el multimillonario Donald Trump y tiene un reconocimiento tan duradero ahora que es poco probable que cualquier otro programa de televisión pueda usar esa frase como parte central de su tema.
Considera lo que pasaría si trataras de marcar tu nombre. Si tu nombre resulta ser Sam Smith, probablemente te costará bastante conseguir una marca registrada para tu nombre. Sin embargo, si de todos modos llamaste a tu negocio Sam Smith y empezaste a hacer crecer tu negocio para que eventualmente, con el tiempo, los consumidores comenzaran a identificar a “Sam Smith” como tu negocio, entonces tu nombre ha adquirido un significado secundario y puede ser marca registrada. Así, Sam Adams es una marca registrada para una cerveza, Ben & Jerry's es una marca registrada para helados y Ford es una marca registrada para un vehículo motorizado.
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http://www.npr.org/templates/story/story.php?storyId=19227066
¿Puede un comentarista deportivo marcar la frase “¿Estás listo para retumbar”? ¿Paris Hilton puede marcar la frase “Eso es caliente”? Siempre y cuando el público asocie estas frases con un origen distintivo, la respuesta es sí. Escucha esta emisión de Radio Pública Nacional para más ejemplos.
Tenga en cuenta que cuando obtiene una marca, generalmente se otorga para una categoría específica de bienes. El mismo nombre a veces se puede usar para múltiples categorías de bienes. El nombre Delta, por ejemplo, es una marca comercial tanto para una aerolínea como para una marca de grifos. Dado que hay pocas posibilidades de que un consumidor sea confundido por una aerolínea o marca de grifo, la ley de marcas permite estos registros duales. Por otro lado, algunas marcas son tan fuertes que probablemente dejarían de registrarse incluso para una categoría de bienes completamente diferente. McDonald's es un buen ejemplo de ello. La marca McDonald's es una de las más fuertes del mundo, lo que significa que es instantáneamente reconocible. En 1988, por ejemplo, la cadena hotelera Quality Inns decidió lanzar una nueva línea de moteles económicos llamada “McSleep”. McDonald's demandó, alegando infracción de marca registrada. McDonald's afirmó que los consumidores podrían estar confundidos y creer que McDonald's era el dueño de la cadena hotelera. Un juez federal estuvo de acuerdo y ordenó a Quality Inns cambiar el nombre de la cadena, cosa que hizo, por Sleep Inns.
Las marcas comerciales van más allá del simple nombre de una empresa o su logotipo. Un color puede ser una marca registrada si es lo suficientemente fuerte como para crear una identificación del consumidor. El rosa, por ejemplo, es una marca registrada cuando Owens Corning lo usa para aislamiento de edificios. Todos los demás fabricantes de aislamiento deben usar diferentes colores. Los sonidos también pueden ser marcas registradas, como el “rugido del león” de MGM Studios. Incluso una cierta “mirada” puede ser registrada si un consumidor la identifica con un determinado origen. Por lo tanto, los colores distintivos, materiales, texturas y señalización de un Starbucks o T.G.I. Friday's se consideran imagen comercial y no se pueden copiar. Una forma de botella también puede considerarse vestimenta comercial, como la forma de una botella de esmalte de uñas (Figura 9.5.3 “Botella de esmalte de uñas de OPI”). OPI, fabricante de esmaltes de uñas, ha registrado esta forma de botella ante la Oficina de Patentes y Marcas de Estados Unidos (USPTO) y está demandando a otros fabricantes que utilizan una botella de diseño similar. Curiosamente, los tribunales se han mostrado reacios a otorgar ciertos olores a la protección de marcas registradas, a pesar de que se puede argumentar que ciertas fragancias como Old Spice o CK One son distintivas. Imagínese el caos que se produciría si una compañía reclamara la protección de la marca registrada para los aromas de vainilla o fresa; en última instancia, a los consumidores se les robaría la elección si eso sucediera.
Una marca comercial no se limita a un nombre o logotipo utilizado para vender productos. Si una empresa brinda un servicio (en lugar de vender bienes), también puede recibir protección de marca registrada. En este caso, se llama marca de servicio. Facebook, por ejemplo, es una marca de servicio. Una marca también se puede utilizar para demostrar que la certificación cumple con ciertos estándares, como el Sello de Aprobación de Good Housekeeping. Si estudias gestión de operaciones, conocerás la Organización Internacional de Normalización (ISO) y sus diversos estándares para la gestión de la calidad (ISO 9000) o la calidad ambiental (ISO 14000). El Forest Stewardship Council (FSC) permite que su logotipo sea utilizado en productos de papel que provienen de bosques sustentables, mientras que ciertos alimentos pueden ser etiquetados como “Orgánicos” o “Comercio Justo” si cumplen con ciertos estándares establecidos por organizaciones gubernamentales o no gubernamentales. Cada una de estas marcas es un ejemplo de una marca de certificación. Por último, una marca puede representar la membresía en una organización, como la Liga Nacional de Fútbol, Girl Scouts of America, Chartered Financial Analyst o Realtor (Figura 9.5.4 “Marca de Certificación “Agente Inmobiliario”). A cada uno de estos se le conoce como una marca colectiva. Las reglas que se aplican a las marcas comerciales se aplican igualmente a las marcas de servicio, marcas colectivas y marcas de certificación.
Si un color o un sonido pueden ser marcas registradas, ¿hay algo que no pueda ser registrado? La Ley Lanham excluye algunas categorías del registro de marcas, principalmente con fines de política pública. Obviamente, no se otorgarán marcas si son similares o idénticas a una marca ya otorgada. Si estás iniciando una nueva compañía, es una buena idea asegurarte de que no solo esté disponible un nombre de dominio para el nombre de tu empresa, sino que el nombre no esté ya registrado por otra persona. Las marcas comerciales tampoco pueden contener la bandera estadounidense, ningún símbolo gubernamental (como la Casa Blanca o los edificios del Capitolio) ni nada inmoral. Las marcas no pueden ser meramente descriptivas. (Por lo tanto, a todos los restaurantes se les permite ofrecer una “Comida para niños”, pero solo McDonald's puede ofrecer una “Comida feliz”).
Si una región puede ser o no registrada (un indicador geográfico o IG) es objeto de cierta controversia, especialmente con nuestros socios comerciales. “Langosta de Maine”, “Vino del Valle de Napa” o “Florida Orange Juice”, por ejemplo, pueden indicar a algunos consumidores el origen de una langosta o botella de vino o jugo de naranja en particular, y por lo tanto puede ser de valor comercial para distinguir el producto de competidores de otras regiones. Por el momento, estos alimentos deben provenir de Maine, California o Florida para evitar la responsabilidad bajo los estatutos de protección al consumidor por fraude (mentir) sobre su origen. ¿Qué pasa, sin embargo, si los consumidores pierden la asociación con la región? Durante años, los fabricantes de vino espumoso en Champagne, Francia, han luchado para evitar que esto suceda al exigir que solo el vino espumoso hecho en la región de Champagne se llame “champán”. Ahora, los productores de alimentos (especialmente en la Unión Europea) buscan una protección similar bajo el derecho internacional de marcas para Feta, Parmesano, Gorgonzola, Asiago y cientos de otros nombres.
Una marca es válida siempre y cuando los consumidores crean que la marca está asociada con un productor u origen específico. Si la marca se refiere en su lugar a una clase de bienes, entonces la marca ya no puede existir. Este proceso se llama genericida. Muchas palabras hoy una vez comenzaron como marcas comerciales: horno, aspirina, escalera mecánica, termo, asfalto, cremallera, softsoap, celofán, cerveza lite, Q-tip y yo-yo son todos ejemplos de marcas que ahora son genéricas y por lo tanto han perdido la protección legal. Para evitar que ocurra el genericidio, los propietarios de marcas deben tomar medidas activas, a menudo costando millones de dólares, para educar a los consumidores sobre la importancia de usar sus marcas correctamente y procesar a los infractores. Por ejemplo, cuando escuchas la palabra “Kleenex”, ¿piensas en una marca de pañuelos propiedad de Kimberly-Clark, o piensas en los tejidos en general? ¿“Rollerblade” se refiere a una marca de patines en línea o a todos los patines en línea? En los estados del sur, ¿“Coca-Cola” se refiere a una Coca-Cola, o a los refrescos en general? Cuando ejecuta una fotocopia “Xerox”, ¿está en una fotocopiadora Xerox o en alguna otra máquina? Estas marcas, todas actualmente activas y con un valor de miles de millones de dólares para sus dueños, corren el peligro de convertirse en genéricas en Estados Unidos. Si eso sucede, las empresas perderán el control de las marcas y el público (y los competidores) serán libres de usar esas palabras así como usan hoy “aspirina” y “yo-yo”. Xerox ha tomado muchas medidas para educar al público sobre su marca registrada, incluida la publicación de anuncios impresos en publicaciones periódicas comerciales. En uno de estos anuncios, el texto dice: “Cuando usas 'Xerox' de la manera en que usas 'aspirina', nos da dolor de cabeza”.
La infracción de marca registrada ocurre cuando alguien usa la marca de otra persona, ya sea completamente o en grado sustancial, cuando comercializa bienes o servicios, sin el permiso del propietario de la marca. Obviamente, hacer tu propio par de jeans y abofetearlo con una etiqueta “Levi's”, o hacer tu propio bolso y coser una etiqueta de “Coach” en él, constituye una infracción de marca registrada. Cuando Apple lanzó por primera vez el iPhone, ante su vergüenza se enteró de que “iPhone” ya era una marca registrada perteneciente a Cisco, otra compañía, para un teléfono utilizado para realizar llamadas telefónicas a través de Internet. Para evitar la responsabilidad por infracción de marca registrada, Apple tuvo que pagar a Cisco una suma no revelada para comprar la marca. Ford se encontró en una situación similar cuando lanzó un superdeportivo llamado el “Ford GT”. Ford fabricó un auto de carreras similar en la década de 1960 llamado el “GT 40” pero perdió el control de la marca después de que cesara la producción. Al no poder llegar a un acuerdo con los actuales propietarios de marcas, Ford se conformó con lanzar el nuevo auto como simplemente el “GT”.
La ley también permite a los propietarios de marcas demandar a los infractores que utilizan sus marcas en grado sustancial. Por ejemplo, cuando Samsung anunció su nuevo teléfono inteligente, el Black Jack, los creadores del dispositivo BlackBerry demandaron por infracción de marca registrada. Cuando una compañía de software lanzó un producto para eliminar correos electrónicos no deseados llamado “Arresto de Spam”, fue demandado por Hormel, fabricantes de carne de almuerzo enlatada Spam. Cuando una pequeña cafetería en Siracusa, Nueva York, abrió como “Federal Espresso”, la compañía naviera FedEx presentó una demanda por infracción de marca registrada.
Incluso si el propietario de una marca no cree que un uso similar de su marca conduzca a cualquier confusión del consumidor, puede proteger su marca a través de un concepto llamado dilución. Tal fue el caso cuando una tienda de novedades para adultos en Kentucky abrió como “Victor's Secret” (el nombre del dueño era Víctor). Los propietarios de marcas registradas de “Victoria's Secret” presentaron una demanda de dilución en respuesta. Tradicionalmente, las marcas están destinadas a evitar la confusión del consumidor. La dilución permite al propietario de una marca dejar de usar una palabra o frase similar incluso si los consumidores no están confundidos. Bajo los conceptos de dilución, el titular de la marca solo necesita demostrar que su marca se diluirá o empañará de alguna manera.
La dilución es polémica en el derecho de marcas. Cuando el Congreso aprobó la primera ley de dilución en 1995, la Ley Federal de Dilución de Marcas, muchos consideraron que el Congreso había ido demasiado lejos en la protección de las marcas, en detrimento del público y de las pequeñas empresas. Por un lado, la Ley sólo protegía las marcas “famosas”. Tampoco logró definir claramente la “dilución” y lo que se requería para que los propietarios de marcas ganaran una demanda. Por último, cuando el caso Victor's Secret llegó a la Suprema Corte, Moseley v. Secret Catalogue, 537 U.S. 418 (2003) [0]. [0] la Suprema Corte emitió alguna aclaración. El Tribunal dictaminó que para ganar un caso de dilución, el propietario de una marca tenía que demostrar que había sufrido daños económicos reales por la dilución, no meramente la “probabilidad” de dilución. Este es un alto estándar para que los propietarios de marcas cumplan, porque significa que (1) tienen que esperar a que la marca de dilución llegue al mercado y sea utilizada en el comercio y (2) deben poder demostrar que sufrieron daños económicos por la marca diluyente. Descontentos con la decisión de la Corte, las corporaciones presionaron al Congreso para que aprobara la Ley de Dilución de Revisión de Marcas de 2006, que anula el caso Moseley. Ahora, los propietarios de marcas comerciales famosas solo necesitan mostrar una probabilidad de dilución antes de presentar una demanda por dilución.
Las empresas o personas acusadas de infracción de marca tienen varias defensas en las que confiar. Lo más obvio es argumentar que no se ha producido ninguna infracción porque las dos marcas son lo suficientemente diferentes para que los consumidores no sean engañados. Por ejemplo, en 2002 Jeep demandó a General Motors por infringir lo que Jeep llamó su parrilla de marca registrada. La división Hummer de GM lanzó el H2 ese año, con una parrilla similar de siete barras. Un tribunal de distrito sostuvo que no hubo infracción de marca comercial porque las parrillas eran demasiado disímiles para causar confusión al consumidor. Observa la parrilla Hummer H2 (Figura 9.5.5 “Hummer H2 Grill”) y la parrilla Jeep (Figura 9.5.6 “Jeep Grill”). ¿Crees que existe la posibilidad de confusión del consumidor?
Otra defensa es el uso justo. La Ley Lanham prohíbe el uso de la marca registrada de otra persona al vender bienes. No es raro ver diversos artículos como computadoras portátiles, teléfonos, latas de refresco u otros alimentos con sus etiquetas cubiertas por pegatinas o desdibujadas en programas de televisión y películas debido a la ley de marcas. Por otro lado, ¿y si una empresa quisiera mencionar el producto de un competidor para hacer una comparación con su propio producto? A esto se le llama publicidad comparativa, y se considera de uso justo. Honda, por lo tanto, es libre de afirmar que su “Honda Accord es mejor que el Ford Taurus” en su publicidad a pesar de que Ford y Taurus son marcas comerciales propiedad de Ford Motor Company.
La Primera Enmienda también reconoce el uso de la parodia, la comedia o la sátira como uso justo. Las parodias de comedia en televisión que se burlan de, o usan, los logotipos de la compañía son un ejemplo de este uso justo. Adbusters sin fines de lucro canadiense, por ejemplo, afirma ser una organización que busca avanzar “un nuevo movimiento activista social en la era de la información”. Parte de su trabajo consiste en burlarse de las corporaciones y el gasto del consumidor, patrocinar “Buy Nothing Day” como antídoto para la temporada anual de gastos navideños. Burlarse de las corporaciones también implica suplantar sus mensajes comerciales, como lo ilustra el anuncio de la Figura 9.5.7 “Una parodia de los conocidos anuncios impresos de Absolut Vodka”. Si bien el anuncio indudablemente infringe una marca, se considera de uso justo por el comentario social y la sátira detrás de su mensaje.
Un aspecto interesante de la infracción de marca surge a través del uso de nombres de dominio en Internet. La práctica de ciberocupaciones (o ocupaciones de nombres de dominio) surge cuando una empresa registra un nombre de dominio que contiene una marca famosa con la esperanza de venderla a su legítimo propietario para obtener grandes ganancias. La práctica surgió en los primeros días de Internet, cuando el registro de nombres de dominio se realizaba por orden de llegada, primer servicio. No hay nada de malo en registrar un nombre de dominio para una palabra genérica como “shoes.com”, pero incorporar una marca registrada en el nombre de dominio, para fines de venderlo posteriormente, se considera ciberocupante. Esta práctica se hizo ilegal en 1999 con la aprobación de la Ley de Protección al Consumidor Anticyberokupting. Sólo es ilegal, sin embargo, si el nombre de dominio está registrado para obtener un beneficio a través de una venta posterior. No es ilegal que alguien registre el nombre de dominio de “buena fe”. Un buen ejemplo es el nombre de dominio registrado por el adolescente canadiense Mike Rowe en 2003. Un ávido usuario de computadoras, registró “mikerowesoft.com” como nombre de dominio. El gigante del software Microsoft inició acciones legales en su contra, alegando violación del estatuto de ciberocupación e infracción de marca registrada. La defensa de Rowe fue que el sitio Web simplemente reflejaba su nombre y su interés en la programación de computadoras y software y estaba siendo utilizado para ese propósito. Después de una fuerte publicidad negativa, Rowe y Microsoft resolvieron el caso con Microsoft tomando el control del dominio. Otro ejemplo rodea el dominio Nissan.com. Uzi Nissan, un almacenista de computadoras, había sido dueño del dominio durante años antes de que Nissan Motors intentara obtener la propiedad del dominio. Desde que el dominio se registró de buena fe, no se ha producido ningún ciberocupante. La Primera Enmienda es también una defensa a la ciberokupación. Los sitios web gestionados por activistas de consumo que buscan criticar o parodiar a empresas, como “fordreallysucks.com” o “fordlemon.com” o “peopleofwalmart.com” no son ciberocupantes a pesar de su uso de marcas comerciales.
Claves para llevar
Las marcas comerciales son cualquier cosa que identifique el origen único o los bienes o servicios. Las marcas son otorgadas bajo la ley federal por la Oficina de Patentes y Marcas de Estados Unidos y pueden durar para siempre. Cuando una marca ya no está asociada a un origen específico, se vuelve genérica y pierde protección legal. Los propietarios de marcas pueden emprender acciones legales contra la infracción y dilución de sus marcas. El uso justo de las marcas comerciales incluye publicidad comparativa y parodia. La protección de marcas se extiende a Internet, donde los propietarios de marcas pueden evitar la mala fe en cuclillas de nombres de dominio.
Ejercicio\(\PageIndex{1}\)
- Vaya a la Oficina de Patentes y Marcas de Estados Unidos en http://www.uspto.gov. Busque en la base de datos de marcas la frase “Let's Roll”. ¿Crees que las empresas deberían poder marcar frases? ¿Puedes encontrar otros ejemplos?
- “Netbook” es un ejemplo de un término que la USPTO rechazó recientemente por ser genérico, a pesar de que en algún momento era una marca registrada. ¿Se te ocurren otros ejemplos recientes de marcas generizadas?
- ¿Crees que las reglas de la ciberocupación deberían extenderse más allá de los nombres de dominio de Internet a otros usos como los nombres de cuentas de Facebook o Twitter? ¿Por qué o por qué no?