4.3: La Ley y Reclutamiento

Objetivos de aprendizaje

1. Explique la Ley de Reforma y Control Migratorio (IRCA), la Ley Patriota, y las leyes de igualdad de oportunidades de empleo (EEO) y cómo se relacionan con el reclutamiento.

Una de las partes más importantes de HRM es conocer y aplicar la ley en todas las actividades que maneja el departamento de RRHH. Específicamente con los procesos de contratación, la ley es muy clara sobre una contratación justa que sea inclusiva para todas las personas que soliciten un empleo. Las leyes aquí discutidas se aplican específicamente a la contratación de nuevos empleados.

Ley de Reforma y Control Migratorio

La Ley de Reforma y Control Migratorio (IRCA) fue aprobada por el Congreso en 1986 ¹. Esta ley obliga a los empleadores a dar fe de la situación migratoria de sus empleados. También hace ilegal contratar o reclutar inmigrantes ilegales. El propósito de esta ley es preservar empleos para quienes cuentan con documentación legal para trabajar en Estados Unidos. Las implicaciones para los recursos humanos radican en el proceso de reclutamiento, ya que antes de ingresar a los empleados en el proceso de selección (entrevistar, por ejemplo), es importante saber que son elegibles para trabajar en Estados Unidos. Es por ello que muchos formularios de solicitud preguntan: “¿Eres legalmente capaz de trabajar en Estados Unidos?” Tratar con el IRCA es un acto de equilibrio, sin embargo, porque las organizaciones no pueden discriminar a los extranjeros legales que buscan trabajo en Estados Unidos.

El IRCA se relaciona no solo con los trabajadores que contratas sino también con los subcontratistas. En una situación de subcontratista (por ejemplo, su organización contrata a una empresa externa para limpiar el edificio fuera del horario de atención), su organización aún puede ser considerada responsable si se determina que su organización ejerce control sobre cómo y cuándo los subcontratistas realizan sus trabajos. En 2005, trabajadores de limpieza indocumentados demandaron a Walmart, argumentando que la empresa contratante para la que trabajaban no les pagaba un salario mínimo ². Debido a que el minorista controlaba muchos de los detalles de su trabajo, Walmart fue considerado coempleador, y como resultado, Walmart fue considerado responsable no solo de los salarios atrasados sino del hecho de que su subcontratista había contratado a trabajadores indocumentados.

Los profesionales de recursos humanos deben verificar tanto la identidad como la elegibilidad laboral de todos los empleados, incluso si son empleados temporales. El formulario INS I-9 (Formulario de Verificación de Elegibilidad de Empleo) es el formulario de reporte que determina la identidad y el estado laboral legal de un trabajador.

Si se realiza una auditoría en su empresa, se le pedirá que muestre formularios I-9 para todos sus trabajadores. Si un empleador contrata trabajadores temporales, es importante administrar datos sobre cuándo deben caducar las visas de trabajo, para garantizar el cumplimiento. Las organizaciones que contratan trabajadores ilegales pueden ser penalizadas de $100 a $1,000 por contratación. Existe una solución de software para la gestión de este proceso, como HR Data Manager. Una vez ingresados todos los datos sobre los trabajadores, se le envían recordatorios al gerente si las visas de autorización de trabajo están a punto de caducar. Se requiere que los empleadores hagan que el empleado complete el formulario I-9 en su primer día de trabajo, y la segunda sección debe llenarse dentro de los tres días posteriores al primer día de empleo. La documentación deberá conservarse archivada tres años después de la fecha de contratación o durante un año después de la terminación. Sin embargo, algunos estados requieren que el formulario I-9 se mantenga archivado mientras la persona esté empleada en la organización.

En 2010 se desarrollaron nuevas reglas sobre el almacenamiento electrónico de formularios. El Departamento de Seguridad Nacional de Estados Unidos dijo que los empleados pueden tener estos formularios firmados y almacenados electrónicamente.

Figura\(\PageIndex{1}\): El formulario I-9 debe ser cumplimentado por la dirección dentro de los tres días siguientes a la contratación y conservarse durante al menos tres años, pero en algunos estados, debe conservarse archivado durante el tiempo que dure el empleo. (CC-BY-NC-SA Esta obra)

Ley Patriota

Ante los atentados terroristas del 11 de septiembre de 2001 contra Estados Unidos, se firmó la Ley Patriota, que introduce cambios legislativos para potenciar la capacidad del gobierno federal para realizar investigaciones y actividades de vigilancia nacionales e internacionales. En consecuencia, los empleadores necesitaban implementar nuevos procedimientos para mantener los derechos de privacidad de los empleados y al mismo tiempo crear un sistema que permitiera la divulgación de la información solicitada por el gobierno.

La ley también modificó la Ley de Privacidad de las Comunicaciones Electrónicas, permitiendo al gobierno federal un acceso más fácil a las comunicaciones electrónicas. Por ejemplo, solo se requiere una orden de cateo para que el gobierno acceda al correo de voz y a los mensajes de correo electrónico.

El acto también modificó la Ley de Vigilancia de Inteligencia Extranjera. Al gobierno se le permite ver las comunicaciones si un empleado es sospechoso de terrorismo, y el gobierno no tiene que revelar esta vigilancia al patrón.

Es prudente que los profesionales y gerentes de RRHH informen a los posibles empleados de estos nuevos requisitos, antes de que comience el proceso de contratación.

¿Cómo manejarías esto?

Descripción incorrecta del trabajo

Aimee, una vendedora altamente motivada, ha acudido a usted con una queja. Afirma que tuvo su evaluación de desempeño, pero todos los elementos de su evaluación no se relacionaron con su trabajo real. En los últimos dos años, explica, su trabajo ha cambiado debido al incremento del desarrollo de nuevos negocios utilizando la tecnología. ¿Cómo manejarías esto?

EEO Conjunto de Leyes

Discutimos las leyes de Igualdad de Oportunidades en el Empleo (EEO) en el Capítulo 3. Vale la pena mencionarlos nuevamente aquí en relación con el proceso de reclutamiento. La Comisión de Igualdad de Oportunidades en el Empleo (EEOC) es un organismo federal encargado de hacer cumplir las leyes federales de discriminación laboral. Si bien existen restricciones sobre el tipo de empresa cubierta (empresas con al menos quince empleados), la EEOC requiere la recolección de datos e investiga, nuevamente, las reclamaciones por discriminación para organizaciones con más de quince empleados.

Bajo la ley EEO relacionada con el proceso de reclutamiento, los empleadores no pueden discriminar por edad (cuarenta años o más), discapacidad, información genética, origen nacional, sexo, embarazo, raza y religión. En un anuncio de empleo, las organizaciones suelen tener una declaración EEO. Aquí hay algunos ejemplos:

1. (Nombre de la empresa) está plenamente comprometida con la Igualdad de Oportunidades en el Empleo y con atraer, retener, desarrollar y promover a los empleados más calificados independientemente de su raza, género, color, religión, orientación sexual, origen nacional, edad, discapacidad física o mental, condición de ciudadanía, condición de veterano, o cualquier otra característica prohibida por la ley estatal o local. Nos dedicamos a brindar un ambiente de trabajo libre de discriminación y acoso, y donde los empleados sean tratados con respeto y dignidad.
2. (Nombre de la empresa) no discrimina ilegalmente por motivos de raza, color, religión, origen nacional, edad, estatura, peso, estado civil, estado familiar, discapacidad/discapacidad, orientación sexual o condición de veterano en el empleo o la prestación de servicios, y proporciona, previa solicitud, ajustes razonables incluidas las ayudas auxiliares y los servicios necesarios para brindar a las personas con discapacidad las mismas oportunidades de participar en todos los programas y actividades.
3. Es la política de (nombre de la universidad), en plena conformidad con la ley, no discriminar en el empleo, las admisiones estudiantiles y los servicios estudiantiles por motivos de raza, color, religión, edad, afiliación o creencia política, sexo, origen nacional, ascendencia, discapacidad, lugar de nacimiento, desarrollo de la educación general certificación (GED), estado civil, orientación sexual, identidad o expresión de género, condición de veterano o cualquier otra clasificación legalmente protegida. (Nombre de Colegio) reconoce su responsabilidad de promover los principios de igualdad de oportunidades para el empleo, admisión de estudiantes y servicios estudiantiles tomando medidas activas para reclutar minorías y mujeres.
4. (Nombre de la empresa) no discriminará ni acosará a ningún empleado o solicitante de empleo por motivos de raza, color, credo, religión, origen nacional, sexo, orientación sexual, discapacidad, edad, estado civil o estado con respecto a la asistencia pública. (Nombre de la empresa) tomará acciones afirmativas para garantizar que todas las prácticas estén libres de tal discriminación. Dichas prácticas laborales incluyen, pero no se limitan a, las siguientes: contratación, mejora, degradación, traslado, reclutamiento o publicidad de reclutamiento, selección, despido, acción disciplinaria, despido, despido, tarifas de pago u otras formas de compensación, y selección para capacitación.

Además de incluir la política EEO en el anuncio de empleo, se requiere que RRHH publique avisos de políticas EEOC en una parte visible del ambiente de trabajo (como la sala de descanso).

Si bien las leyes de la EEOC en materia de contratación son claras sobre la discriminación, puede darse una excepción, llamada calificación ocupacional de buena fe (BFOQ). BFOQ es una cualidad o atributo que es razonablemente necesario para el funcionamiento normal del negocio y que puede ser utilizado al considerar a los aspirantes. Para obtener una excepción BFOQ, una empresa debe acreditar que una persona en particular no puede realizar las tareas laborales por sexo, edad, religión, discapacidad y origen nacional. Ejemplos de excepciones de BFOQ podrían incluir los siguientes:

1. Una escuela religiosa privada puede requerir que un miembro de la facultad sea de la misma denominación.
2. Se requiere el retiro obligatorio para los pilotos de aerolíneas a cierta edad.
3. A una tienda de ropa que vende ropa masculina se le permite contratar únicamente modelos masculinos.
4. Si una esencia de un restaurante depende de un sexo versus otro (por ejemplo, Hooters), es posible que no se les exija que contraten servidores masculinos.

No obstante, muchos argumentos a favor de BFOQ no serían considerados válidos. Por ejemplo, la raza nunca ha sido un BFOQ, ni los clientes tienen preferencia por un género en particular. En términos generales, al pasar por el proceso de reclutamiento y escribir descripciones de trabajo, asumir que un BFOQ aplicaría podría ser un error. Sería prudente buscar consejo legal antes de escribir una descripción del puesto.

Otros aspectos a considerar en el desarrollo de la descripción del puesto son el impacto dispar y el trato dispar. Estas son las dos formas de clasificar los casos de discriminación laboral. El impacto dispar ocurre cuando una organización discrimina a través del uso de un proceso, afectando a un grupo protegido en su conjunto, en lugar de pretender discriminar conscientemente. Algunos ejemplos de impacto dispares podrían incluir los siguientes:

1. Requisito de un diploma de secundaria, que puede no ser importante para el empleo, podría discriminar a grupos raciales
2. Un requisito de estatura, que podría limitar la capacidad de las mujeres o personas de ciertas razas para postularse al puesto
3. Pruebas escritas que no se relacionan directamente con el trabajo
4. Concesión de aumentos salariales sobre la base de, digamos, menos de cinco años de experiencia, lo que podría discriminar a personas mayores de cuarenta años

El trato dispar, cuando una persona es tratada intencionalmente de manera diferente a otra, no necesariamente afecta al grupo protegido más grande en su conjunto, como en el impacto disparado. El reto en estos casos es determinar si alguien fue tratado de manera diferente por su raza o género o si hubo otra razón para el trato diferente. Aquí hay dos ejemplos:

1. Tanto un varón como una hembra extrañan el trabajo, y la hembra es despedida pero el masculino no lo es.
2. Una empresa no contrata a personas de cierta raza o género, sin un BFOQ.

Retiro de recursos humanos

¿Se te ocurren otros ejemplos de impacto dispares que podrían afectar a cierto grupo protegido de personas bajo la EEOC?

El concepto de impacto dispar