6.2: Situaciones en las que se aplicarán las medidas de protección

Como se indica en la introducción, el objetivo principal del DIH es brindar protección a ciertas categorías de personas y objetos e imponer ciertas restricciones a los medios y métodos de guerra. Antes de que estos asuntos sean tratados más extensamente, primero es necesario que nos familiaricemos con las situaciones en las que este cuerpo jurídico encontrará aplicación. En esta instancia debemos recurrir a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 (Convenios de Ginebra I-IV, véase el Cuadro 6.1), que constituyen una de las principales codificaciones del DIH con apoyo universal. En los artículos 2 y 3, comunes a los cuatro convenios, se enumeran tres situaciones, a saber, un conflicto armado entre dos o más de las partes contratantes (es decir, la típica situación de conflicto armado internacional); todos los casos que impliquen una ocupación militar por una de las partes contratantes del territorio, en total o parcialmente, de otra parte contratante; y los conflictos armados no de carácter internacional que tengan lugar en el territorio de una de las partes contratantes (es decir, la llamada situación de conflicto armado interno).

En 1977, los Convenios de Ginebra fueron complementados por dos Protocolos. En virtud del Protocolo I, el artículo 1 (4), las medidas de protección de los Convenios de Ginebra y su complementación por el Protocolo I, se ampliaron para abarcar también “los conflictos armados en los que los pueblos luchan contra la dominación colonial y la ocupación foránea y contra los regímenes racistas en el ejercicio de su derecho de la libre determinación, tal como lo consagra la Carta de las Naciones Unidas...” La inclusión de las guerras de liberación nacional como una situación comprendida en los Convenios de Ginebra fue, y sigue siendo, un asunto polémico. La razón de ello es que los gobiernos suelen ser reacios a reconocer a un movimiento insurgente como “parte en un conflicto armado” y prefieren tratar con los insurgentes en términos del derecho nacional común, clasificándolos a menudo como delincuentes comunes o terroristas que representan una amenaza para la seguridad nacional. Esto se ve confirmado además por el hecho de que diecinueve de los 193 estados miembros de la ONU aún no han ratificado el Protocolo I, entre ellos Estados Unidos, Pakistán, India, Turquía, Tailandia y Myanmar.

En lo que respecta a los conflictos armados internos, hay que señalar que sólo es el Artículo 3 Común de los Convenios de Ginebra el que abarca específicamente este tipo de conflictos. Las medidas de protección del artículo se extienden al trato humano a los heridos y enfermos y a quienes no participen activamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto sus armas; y la prohibición, en toda circunstancia, de actos que impliquen violencia contra la vida y la persona, la toma de rehenes, los atropellos contra la dignidad personal y el dictado de sentencias sin el debido proceso. El artículo 3 común también permite que las partes en un conflicto armado interno pongan en vigor, por medio de acuerdos especiales, la totalidad o parte de las demás disposiciones de los Convenios de Ginebra.

El Protocolo II de 1977 ha ampliado la definición de conflicto armado interno limitándolo a los conflictos que tienen lugar en el territorio de una parte contratante entre las fuerzas armadas de las partes contratantes y las fuerzas armadas disidentes u otros grupos armados organizados “que, bajo mando responsable, ejercen tal control sobre una parte de su territorio que les permita llevar a cabo operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo” (Protocolo II, Artículo 1, numeral 1). El umbral de control sobre una parte del territorio de un estado y la capacidad concomitante de llevar a cabo operaciones militares sostenidas y concertadas hacen que los conflictos que caigan por debajo de esta norma no serán cubiertos por los principios del DIH y serán tratados en términos de la ley de la tierra. Como consecuencia de este requisito, el artículo 1, numeral 2, del Protocolo II excluye explícitamente de la operación del Protocolo “situaciones de disturbios y tensiones internas, como disturbios, actos aislados y esporádicos de violencia y otros actos de naturaleza similar, como no ser conflictos armados”. Las diferentes situaciones aquí pueden explicarse con referencia al conflicto libio. Inspirados en las protestas populares contra regímenes antidemocráticos y opresivos en Túnez y Egipto, ciudadanos libios salieron a las calles en febrero de 2011 para protestar contra el régimen dictatorial del coronel Muamar Gadafi que gobernó al pueblo libio durante 42 años. En un intento de restablecer el orden interno, el régimen de Gadafi respondió con acciones contundentes en las que participaron la policía y las fuerzas armadas. Al principio esta confrontación podría clasificarse como una típica perturbación interna o acto espontáneo de revuelta (Protocolo II, artículo 1, numeral 2) y como tal quedaba fuera del ámbito del artículo 1, párrafo 1, del Protocolo II. Pero en el momento en que los manifestantes se organizaron como un movimiento rebelde con estructura de mando, tomaron las armas y comenzaron a controlar partes del territorio libio se desarrolló un conflicto armado en el sentido del artículo 1, párrafo 1, como resultado del cual las partes en conflicto tuvieron que llevar a cabo sus hostilidades en de conformidad con las leyes y costumbres de la guerra.

En este punto es procedente tomar nota de la Cláusula Martens, la cual se considera parte del derecho internacional humanitario consuetudinario. Esta cláusula se insertó, por iniciativa de Fyodor Fyodorovich Martens (1845-1909), uno de los estudiosos de derecho internacional más respetados de Rusia, en el preámbulo de la Convención II de La Haya de 1899 que contiene el Reglamento sobre las leyes y costumbres de la guerra terrestre, y se reafirmó en el IV Convenio de La Haya de 1907 sobre el misma materia. Ahora también forma parte del Protocolo I de 1977 a los Convenios de Ginebra. El artículo 1, párrafo 2, establece lo siguiente: “En los casos no comprendidos en el presente Protocolo o por cualesquiera otros acuerdos internacionales, los civiles y combatientes permanecen bajo la protección y autoridad de los principios del derecho internacional derivados de la costumbre establecida, de los principios de humanidad y de los dictados de conciencia pública”. De esta formulación debe quedar claro que la cláusula sirve para abarcar situaciones que puedan considerarse grises o que no estén cubiertas inequívocamente por algún u otro tratado establecido o principio de derecho consuetudinario.

La cláusula también fue considerada por el Tribunal Penal Internacional para Yugoslavia (TPIY) en el caso El Fiscal v Kupreskic (IT 95-16, Sentencia de Sala de Primera Instancia de 14 de enero de 2000) donde se imputó a los imputados crímenes de lesa humanidad derivados de la persecución y matanza deliberada y sistemática de civiles durante la guerra yugoslava. Derivado de la Cláusula Martens el Tribunal sostuvo que aunque algunos países no han ratificado el Protocolo I, aún pueden estar obligados por reglas generales que tienen el mismo significado, por la forma en que los Estados y los tribunales han implementado la cláusula, demuestra claramente que “principios del derecho internacional humanitario puedan surgir mediante un proceso consuetudinario bajo la presión de las demandas de la humanidad o de los dictados de la conciencia pública, aun cuando la práctica de los Estados sea escasa o inconsistente” (párr. 527). Y en otra parte, siguiendo este argumento, el Tribunal concluyó que “[d] ue a la presión que ejercen las exigencias de la humanidad y los dictados de la conciencia pública, sobre la materia que se discute ha surgido una norma consuetudinaria de derecho internacional” (párr. 531).

Al concluir esta parte, se deben abordar tres temas restantes, aunque de manera breve. El primero trata de la distinción que hacen los Convenios de Ginebra de 1949 y los dos Protocolos Adicionales de 1977 entre conflictos armados internacionales y no internacionales con la gran mayoría de las disposiciones de estos instrumentos que tratan sobre el primero. En los últimos tiempos esta distinción ha sido objeto de críticas y revaluaciones, también por el hecho de que la mayoría de los conflictos armados en el mundo actual son de naturaleza interna y provocan un número desproporcionado de bajas civiles y malos tratos a civiles. El argumento a favor de acabar con la distinción se basa en el razonamiento de que existen restricciones a la conducción de hostilidades y la necesidad de medidas para proteger a ciertas categorías de personas en situaciones de conflicto armado, independientemente de la cuestión de si el conflicto puede clasificarse como internacionales o no internacionales. Dicho de otra manera, es la naturaleza del peligro al que están expuestas las personas y no la clasificación formal de la situación lo que resulta determinante. El apoyo a este argumento suele basarse en el artículo 1, que en los cuatro Convenios de Ginebra determina que las “Altas Partes Contratantes se comprometen a respetar y a garantizar el respeto del presente Convenio en todas las circunstancias”.

El segundo tema se relaciona con lo que se ha conocido coloquialmente como la 'guerra contra el terror' después de los ataques terroristas del 11 de septiembre en Estados Unidos y la respuesta militar de Estados Unidos a ese ataque. Mucho se ha escrito sobre el asunto y un tema polémico es si podemos clasificar la llamada 'guerra contra el terror' como un conflicto armado en el sentido jurídico de la palabra y al que se aplicará el DIH. Una respuesta inmediata debe ser que los ataques terroristas sólo estarán cubiertos por el DIH en la medida en que formen parte de un conflicto armado, sea internacional o no internacional. De no ser así podrían clasificarse como hechos delictivos violentos y sancionables en términos de las leyes penales del país donde ocurran. Los actos terroristas que formen parte de un conflicto armado y que impliquen ataques contra civiles podrían calificarse de ataques indiscriminados y, por tanto, punibles como crímenes de guerra. De ello se deduce también que el recurso a la fuerza armada contra los responsables de acciones terroristas como parte de una situación de conflicto armado, estará igualmente sujeto a las mismas reglas que en cualquier otro conflicto armado. Un caso reciente es el conflicto militar que involucra al Estado Islámico (ISIS).

El último tema se refiere a la aplicación de los principios del DIH en los Estados fallidos. De particular importancia aquí es la situación en la que un gobierno en el control de facto de las funciones gubernamentales alcanza tal nivel de desintegración como consecuencia de la oposición interna y la violencia en el país que ya no está en condiciones de desempeñar funciones gubernamentales ordinarias, y pierde el control sobre el ejercicio de la ley y el orden así como otras formas de autoridad. Si la consiguiente implosión de estructuras de gobierno coincide con la desintegración de las fuerzas armadas surge una situación anárquica caracterizada por una proliferación de facciones armadas, una ruptura en la cadena de mando dentro de las distintas facciones, y divisiones en el control sobre el territorio nacional.

En tales situaciones, la mayoría de los civiles se encuentran en riesgo porque no pueden confiar en la intervención gubernamental y la protección de ningún tipo y a menudo se encuentran a merced de una o varias de las facciones armadas astilladas cuyo propósito principal en tales circunstancias suele ser la autoconservación y el enriquecimiento propio mediante la delincuencia y la violencia desenfrenada. Desde el punto de vista humanitario la paradoja debe quedar clara: a medida que las estructuras estatales colapsan aumenta la dependencia de las organizaciones de ayuda humanitaria pero sus intervenciones se entorpecen más cuando ya no pueden contar con el apoyo y la cooperación de las autoridades centrales. Uno de los retos humanitarios más graves identificados por el Comité Internacional de la Cruz Roja en estas y otras situaciones de conflicto armado es la violencia contra los trabajadores de la salud, las instalaciones y los pacientes. Los datos recopilados en dieciséis países entre 2008 y 2010 han mostrado un claro patrón de violencia dirigido a entorpecer la prestación de atención de salud, que van desde ataques directos contra personal médico e instalaciones hasta saqueos y secuestros (CICR, 2012). ^[2]

En situaciones anárquicas ocasionadas por el derrumbe de autoridad y estructuras estatales las organizaciones de ayuda humanitaria no tienen más remedio que establecer y mantener contacto con cada una de las facciones involucradas en el conflicto y negociar espacios humanitarios para civiles, enfermos y heridos. Precario como esto puede ser, tales esfuerzos y las concesiones que pueden materializarse a partir de ellos suelen ser la única esperanza para los civiles y otras personas vulnerables atrapadas entre las distintas facciones armadas. Una cuestión fundamental que se plantea en estas circunstancias es la aplicabilidad de los principios del DIH. Aquí debemos invocar las disposiciones del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra que obligan a las partes en cualquier conflicto armado no internacional a respetar los principios humanitarios antes mencionados. Si bien el artículo 3 común no define el término “parte en un conflicto” generalmente se acepta que para calificar como tal, un grupo armado que se oponga a un gobierno debe tener al menos un grado mínimo de organización y disciplina que le permita respetar el DIH. Ahora bien, dado que el artículo 3 común tiene un amplio propósito humanitario, una interpretación indebidamente restrictiva de su significado va en contra del espíritu subyacente de la disposición. También son relevantes las medidas de protección previstas en el Protocolo II de los Convenios de Ginebra a condición de que se haya cumplido el requisito de umbral para la existencia de una situación de conflicto armado referida anteriormente. Esto significa que las fuerzas armadas disidentes u otros grupos armados organizados que se oponen al gobierno deben ejercer tal control sobre una parte del territorio del Estado que les permita llevar a cabo operaciones militares sostenidas y concertadas (Protocolo II, artículo 1, párrafo 1). Quedarán excluidos de la operación del Protocolo disturbios internos como disturbios y actos aislados y esporádicos de violencia (Protocolo II, artículo 1, numeral 2). En este contexto, también debe hacerse referencia a la siguiente conclusión de la Sala de Apelaciones del Tribunal Penal Internacional para Yugoslavia en la causa Tadić:

encontramos que existe un conflicto armado siempre que se recurra a la fuerza armada entre Estados o violencia armada prolongada entre autoridades gubernamentales y grupos armados organizados o entre dichos grupos dentro de un Estado. El derecho internacional humanitario se aplica desde el inicio de tales conflictos armados y se extiende más allá del cese de las hostilidades hasta llegar a una conclusión general de paz; o bien, en el caso de conflictos internos, se logre una solución pacífica. (Fiscal v Tadić, IT-94-AR72, 1995, párr. 70)

Esta comprensión de la aplicabilidad de las medidas de protección en los conflictos armados internos no debe restar valor a las dificultades que presentan las situaciones anárquicas, especialmente en lo que respecta a la efectiva implementación de las normas del DIH. Por lo tanto, debe tomarse nota de la siguiente observación:

El problema que plantea este tipo de conflictos no es, pues, tanto el de qué normas son aplicables como lo es el de su aplicación. Esto puede decirse de toda la legislación nacional e internacional aplicable en el territorio del Estado que se está desintegrando. Dado que por definición la desintegración del Estado conlleva el riesgo de incumplimiento de todo el corpus jurídico, redunda en interés de la comunidad internacional asegurarse, por medio de la cooperación y de conformidad con la Carta de la ONU, que tales zonas “sin ley” no lleguen a existir. (Sassòli et al., vol. II, 2011, p. 679)