6.5: Diferentes regímenes de responsabilidad, crímenes internacionales fundamentales y opciones de ejecución
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Responsabilidad del Estado
El enfoque tradicional del derecho internacional considera que las violaciones al DIH son cometidas por los Estados y por ello los Estados Partes incurren en ciertas responsabilidades en cuanto a las medidas que deben adoptarse para prevenir y reprimir las transgresiones. Esto también queda claro a partir del primer artículo de los Convenios y Protocolos de Ginebra que establece claramente que las Altas Partes Contratantes “se comprometen a respetar y garantizar el respeto” de los Convenios y Protocolos “en toda circunstancia”. También es importante señalar que en términos de los Convenios de Ginebra no se permitirá a ningún Estado Parte absolverse a sí mismo ni a ningún otro Estado parte de responsabilidad alguna respecto de infracciones graves (véase más adelante) en virtud de los Convenios (véanse los Convenios de Ginebra I-IV, artículos 51, 52, 131, 148 respectivamente). En virtud del artículo 91 del Protocolo I de los Convenios de Ginebra, el Estado parte en un conflicto que haya violado las disposiciones de los Convenios o del Protocolo, estará obligado a pagar una indemnización y será considerado responsable de todos los actos cometidos por personas que formen parte de sus fuerzas armadas. Esta norma se ajusta a los principios generales del derecho internacional en materia de responsabilidad del Estado y conlleva que el Estado responsable de la violación (en virtud de las acciones de sus fuerzas armadas) debe indemnizar al Estado lesionado por la violación y no a las víctimas individuales de la violación. Esta norma está en contradicción con el derecho de los derechos humanos que normalmente exige que el individuo perjudicado tenga derecho a un recurso efectivo.
Una primera obligación que surge para los Estados partes en caso de incumplimiento es iniciar una investigación sobre la violación una vez que cualquier otro Estado parte en conflicto haya solicitado dicha investigación y las partes hayan acordado el procedimiento a seguir. Una vez fundamentada la violación por medio de la indagación, las partes en conflicto están obligadas a ponerle fin y a reprimirla con la menor demora posible (Convenios de Ginebra I-IV, artículos 52, 53, 132, 149, respectivamente).
Estos mecanismos han sido complementados por el Protocolo I de los Convenios de Ginebra de dos maneras. En términos del artículo 89 del Protocolo, las Partes en el Protocolo se comprometen, en caso de violaciones graves a los Convenios o al Protocolo, a actuar, de manera conjunta o individual y en cooperación con las Naciones Unidas, contra las violaciones. Para ello, el artículo 90 prevé el establecimiento obligatorio de una Comisión Internacional de Investigación para investigar los hechos que se alega que constituyeron una violación grave de los Convenios o del Protocolo. Ahora bien, el uso de este mecanismo por parte de un Estado parte para investigar las denuncias contra otro Estado parte está supeditado al depósito de declaraciones por ambas partes aceptando recíprocamente la competencia de la Comisión para indagar sobre los alegatos.
El régimen de las infracciones graves
Ciertas violaciones al DIH se consideran tan graves que caen dentro de un régimen especial en términos de los Convenios de Ginebra y del Protocolo Adicional I y en términos de los cuales los Estados Partes incurren en responsabilidades especiales. Estas violaciones se conocen como infracciones graves e implican actos contra personas o bienes protegidos que equivalen a “homicidio intencional, tortura o trato inhumano, incluidos experimentos biológicos, que causen intencionalmente grandes sufrimientos o lesiones graves a la integridad física o a la salud, y destrucción y apropiación extensas de bienes, no justificados por necesidad militar y llevados a cabo de manera ilícita y arbitraria” (Convenio de Ginebra I, Artículo 50. Véase también Convenios de Ginebra II-IV, artículos 51, 130, 147, respectivamente). El artículo 85 del Protocolo I se ha ampliado sobre esto y las “infracciones graves” incluirán ahora también los ataques contra la población civil; los ataques indiscriminados que afecten a la población civil a sabiendas de que tales ataques causarán pérdidas excesivas de vidas o daños a bienes civiles; ataques contra obras o instalaciones que contengan fuerzas peligrosas a sabiendas de que tales ataques causarán pérdidas excesivas de vidas o daños a bienes de carácter civil; convertir a localidades no defendidas y zonas desmilitarizadas objeto de ataque; convertir a las personas que ya no participan en hostilidades, objeto de ataque; el uso pérfido del emblema distintivo de la cruz roja, media luna roja o león rojo y sol u otro signo protector reconocido, etc.
En estas instancias los Estados Partes están obligados a promulgar la legislación necesaria para establecer sanciones penales efectivas a los responsables de estas infracciones. En segundo lugar, los Estados partes deben buscar a las personas que presuntamente hayan cometido estas infracciones y procesarlas ante sus propios tribunales, independientemente de la nacionalidad del delincuente. Si así lo desea, un Estado parte también podrá entregar un delincuente a otra parte para su enjuiciamiento siempre que la otra parte haya presentado un caso prima facie contra el delincuente. Además, los Estados Partes deberán tomar las medidas necesarias para la represión de todas las violaciones a los convenios y al protocolo (Convenios de Ginebra I-IV, artículos 49, 50, 129, 146 respectivamente; Protocolo I, artículos 85, 86).
Estas disposiciones forman la base del actual régimen de derecho penal internacional que establece la responsabilidad penal individual por crímenes de guerra, a diferencia de la responsabilidad estatal, y para el enjuiciamiento, ante tribunales nacionales o internacionales, de los delincuentes individuales. Las disposiciones sobre infracciones graves también basan las acciones judiciales en los tribunales nacionales de los Estados Partes en el concepto de jurisdicción universal. Esto significa que cualquier Estado, independientemente de la nacionalidad del delincuente o del lugar donde se produjo la violación, podría establecer su jurisdicción nacional sobre la materia por medio de la legislación nacional e iniciar una acción penal contra el delincuente una vez detenido o trasladado al territorio de la Estado dispuesto y capaz de enjuiciar.
Responsabilidad Penal Individual
Desde los juicios de Nuremberg (Núremberg) inmediatamente después de la Segunda Guerra Mundial se ha establecido firmemente el concepto de responsabilidad penal individual por lo que generalmente se conoce como las violaciones de las leyes y costumbres aplicables en situaciones de conflicto armado. Esta evolución se ha beneficiado enormemente de la creación de los dos tribunales ad hoc, el Tribunal Penal Internacional para Yugoslavia (TPIY) en 1993 y el Tribunal Penal Internacional para Rwanda (TPIR) en 1994, y más definitivamente de la creación en 1998 de la Internacional permanente Juzgado Penal (CPI). En ocasiones, el impacto potencial de los desarrollos que evolucionaron desde la Segunda Guerra Mundial en esta área ha suscitado el siguiente comentario:
El enjuiciamiento regular de los crímenes de guerra tendría un importante efecto preventivo, disuadiendo las violaciones y dejando claro incluso a quienes piensan en categorías de derecho nacional que el DIH es ley. También tendría un efecto estigmatizador, e individualizaría la culpa y la represión, evitando así el círculo vicioso de la responsabilidad colectiva y de atrocidades y contraatrocidades contra personas inocentes. La persecución penal coloca la responsabilidad y el castigo a nivel del individuo. Demuestra que los abominables crímenes del siglo XX no fueron cometidos por naciones sino por individuos. Por contrato, siempre y cuando la responsabilidad se atribuyera a Estados y naciones, cada violación llevaba en su interior la semilla de la siguiente guerra. Esa es la misión civilizadora y pacificadora del derecho penal internacional, favoreciendo la aplicación del DIH. (Sassòli et al., 2011, vol. I, p. 396)
Ahora hemos llegado a un punto en el que el derecho penal internacional puede afirmar haber producido un conjunto bien desarrollado de principios sustantivos y reglas procesales por medio de los cuales se pueda emprender la persecución efectiva de los delitos más graves que conciernen a la comunidad internacional con miras a llevar a poner fin a la impunidad de los autores de tales delitos. Lo que sigue es una visión general de los delitos considerados de mayor preocupación para la comunidad internacional y sobre los cuales se supone que cada Estado debe ejercer su jurisdicción. Para ello, y ante el espacio limitado, se centrará en las disposiciones del Estatuto de Roma de 1998 de la Corte Penal Internacional, que dio origen a la CPI y que determina las atribuciones, funciones y competencia de la Corte. El artículo 5, numeral 1, del Estatuto de Roma establece que la competencia de la Corte se limitará al crimen de genocidio; los crímenes de lesa humanidad; los crímenes de guerra; y el crimen de agresión. En el momento en que se negoció el Estatuto de Roma algunos estados querían que también se incluyera al terrorismo y al narcotráfico internacional, pero este intento no tuvo éxito.
Los Crímenes Principales: Crímenes de Guerra
Como se indicó anteriormente, lo que hoy denominamos crímenes de guerra está estrechamente relacionado con el concepto de violaciones graves en los Convenios de Ginebra y en el Protocolo I. En el artículo 8, párrafo 2, del Estatuto de Roma encontramos diferentes categorías de crímenes de guerra, cada uno con una larga lista de actos que pueden ser perseguibles como guerra delitos. En la primera categoría (artículo 8, párrafo 2, inciso a)) se entiende por “crímenes de guerra” las infracciones graves de los cuatro Convenios de Ginebra. En la segunda categoría (artículo 8, párrafo 2, inciso b), se identifican los “crímenes de guerra” con “otras violaciones graves a las leyes y costumbres aplicables en los conflictos armados internacionales” a las que se les da mayor contenido por medio de una lista que contiene veinte actos que constituirán “crímenes de guerra” en esta categoría. Una tercera categoría importante se refiere a los actos cometidos en un conflicto armado no de carácter internacional (artículo 8, párrafo 2, incisos c) y e)), es decir, la llamada situación de conflicto armado interno. Los actos que constituirán crímenes de guerra en esta categoría son los señalados en el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra y que ya se han tratado anteriormente. No obstante, también existe una segunda lista, más extensa, de actos que equivaldrán a crímenes de guerra cuando se cometan en un conflicto armado no internacional de acuerdo con el Estatuto de Roma. Esta lista menciona, entre otros, ataques armados contra civiles y contra personal e instalaciones que participan en la asistencia humanitaria; ataques contra instalaciones educativas, religiosas, científicas y culturales; saqueo de un pueblo o lugar; y lo más importante, actos de violación, esclavitud sexual, forzada prostitución, embarazo forzado, esterilización forzada y cualquier otra forma de violencia sexual, y el alistamiento o alistamiento de niños menores de quince años en las fuerzas armadas o grupos armados. Estas últimas adiciones son reflejo del tipo de atrocidades que han llegado a representar los conflictos armados internos de hoy en día, a saber, el abuso sexual de mujeres y niñas como instrumento deliberado de guerra y el uso de niños soldados para complementar a las milicias armadas andrajosas y difundir el terror en las comunidades locales.
Al crear la posibilidad de que las infracciones graves califiquen como crímenes de guerra incluso en conflictos armados no internacionales, el Estatuto de Roma ha introducido un avance importante. Antes de ello, las infracciones graves sólo eran posibles en el curso de un conflicto armado internacional (véase Fiscal v Tadic, Sentencia de la Sala de Apelaciones sobre Jurisdicción, IT-94-1-AR 72 (1995)). Quizás esto sea un ejemplo más de cuán fluidas pueden llegar a ser las fronteras entre los conflictos armados internacionales y no internacionales a los efectos de la aplicación del DIH. Aquí simplemente tenemos un arreglo posterior de derecho convencional que provoca cambios sustantivos en el régimen jurídico existente que abarca los conflictos armados no internacionales y que genera una mayor paridad de estima en la pertinencia de las normas del DIH para los dos tipos de conflictos armados.
Crímenes Básicos: Crímenes contra la Humanidad
Actos como el asesinato, el exterminio, la esclavización, la privación ilegal de la libertad, la tortura, la violación, las desapariciones forzadas de personas, etc. son perfectamente adecuados para ser clasificados como delitos comunes de derecho común y en muchos países son perseguidos como tales bajo el derecho penal nacional ordinario. Pero estos actos también pueden definirse como crímenes de lesa humanidad y la cuestión es, pues, ¿qué factor o circunstancia provocará que un crimen de derecho común como estos se convierta en crimen de lesa humanidad en términos del derecho penal internacional?
La respuesta a esto es la siguiente. En primera instancia el acto en cuestión (asesinato, etc.) debe ser cometido como parte de un ataque generalizado o sistemático dirigido contra cualquier población civil, con conocimiento del ataque. En segundo lugar, el ataque de que se trate debe ser de un tipo especial, es decir, debe implicar la comisión múltiple de cualquiera de los actos antes mencionados y debe ser “conforme o en promoción de una política estatal u organizativa para cometer dicho ataque” (Estatuto de Roma, artículo 7). Es por estos dos elementos que los crímenes de lesa humanidad se consideran particularmente graves y explican por qué el concepto de crímenes de lesa humanidad ha pasado a formar parte del derecho internacional consuetudinario desde su condena por la Carta del Tribunal de Nuremberg (Ver Artículo 6 de la Carta).
Además, hay que señalar que con el tiempo el nexo entre crímenes de lesa humanidad y un conflicto armado ha desaparecido con el resultado de que estos crímenes también pueden ser cometidos en tiempos de paz. Es esta ausencia de conflicto armado como condición previa para la comisión de crímenes de lesa humanidad lo que distingue a los crímenes de guerra de los crímenes de lesa humanidad. Pero esta diferencia también puede tener implicaciones para la cuestión de si los crímenes en cuestión pueden ser cometidos únicamente contra civiles. Si se saca de la ecuación la existencia de un conflicto armado, tiene sentido considerar por qué se debería excluir a los miembros de las fuerzas armadas como posibles víctimas de tales crímenes, ya que por pura lógica, podrían igualmente convertirse en víctimas de crímenes de lesa humanidad independientemente de que exista un armado conflicto o no.
Delitos básicos: Genocidio
Dos incidentes ocurridos durante la Primera Guerra Mundial tuvieron una profunda influencia en los acontecimientos relativos a crímenes de lesa humanidad y genocidio. El primer incidente fue el genocidio armenio cometido por el gobierno turco entre 1915 y 1918. Estas atrocidades no se denominaron crímenes de guerra a pesar de que se produjeron en el transcurso de un conflicto armado, ni se les denominó actos de genocidio. En cambio, se les refería como crímenes cometidos contra la “civilización” o los “dictados y leyes de la humanidad”. El segundo incidente fueron los delitos cometidos por Alemania y sus aliados en el transcurso de la Primera Guerra Mundial y que llegaron a describirse en términos similares a los utilizados con respecto al genocidio armenio. El punto de inflexión llegó con el descubrimiento hacia el final de la Segunda Guerra Mundial de las atrocidades cometidas contra los judíos y otros grupos por los nazis y la posterior declaración solemne emitida por las Potencias Aliadas (Estados Unidos, Reino Unido y la Unión Soviética) de que los responsables serán perseguidos a la fin y procesados por sus abominables hechos. Incluso en este punto las atrocidades no fueron referidas como genocidio sino calificadas como crímenes de lesa humanidad.
El término genocidio fue concebido en 1944 por un abogado polaco-judío, Raphael Lemkin, en su tratado Eje Regla en la Europa ocupada, para denotar la destrucción de una nación o de un grupo étnico mediante un plan coordinado de diferentes acciones que tienen por objeto la destrucción de lo esencial fundaciones de grupos nacionales que eventualmente provocarán la aniquilación de los propios grupos. Cuatro años después, en 1948, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (resolución 260 A (III) de la Asamblea General de 9 de diciembre de 1948), en la que las partes contratantes confirman que “el genocidio, ya sea cometido en tiempo de paz o en tiempo de guerra, es un crimen conforme al derecho internacional que se comprometen a prevenir y sancionar” (Convención sobre el Genocidio, artículo 1). En el artículo 2, el genocidio se define como:
Cualquiera de los siguientes actos cometidos con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal:
- Matar a miembros del grupo;
- Causar daños corporales o mentales graves a los miembros del grupo;
- infligir deliberadamente al grupo condiciones de vida calculadas para provocar su destrucción física total o parcial;
- Imponer medidas destinadas a prevenir los nacimientos dentro del grupo;
- Trasladar por la fuerza a niños del grupo a otro grupo.
Esta definición jurídica de genocidio goza de reconocimiento universal y ha sido reafirmada en varios instrumentos internacionales desde 1948. Ahora también forma parte del Estatuto de Roma de la CPI, que en su artículo 6 adopta textualmente la definición de la Convención sobre el Genocidio.
El rasgo distintivo del delito de genocidio radica en la intención específica con la que se perpetran los actos. Esto significa que el autor debe tener la intención específica y directa de lograr la aniquilación del grupo al que pertenecen las víctimas. Es esta intención específica la que distingue al genocidio de los crímenes de lesa humanidad y de los crímenes de guerra. La intención, como elemento del delito de genocidio, suele inferirse de la conducta del autor, de la manera metodológica en que se cometió el delito y de la forma en que las víctimas fueron atacadas o seleccionadas.
Pero nuestra principal preocupación no deberían ser los temas legales relacionados con el delito de genocidio. De mucha mayor preocupación es la forma en que los estados responden a este más atroz de los crímenes y la manera en que incumplen con su deber jurídico cardinal en términos de la Convención sobre el Genocidio de prevenir y sancionar el genocidio. En 2001, el entonces Secretario General de las Naciones Unidas, Kofi Annan, ha identificado correctamente el problema subyacente al afirmar que la Organización tiene:
Una responsabilidad moral para garantizar que se proteja a los pueblos vulnerables y que los genocidios no vuelvan a ocurrir nunca más. Sin embargo, en dos ocasiones en el pasado reciente, en Ruanda y en la ex Yugoslavia, la comunidad internacional y las Naciones Unidas no lograron estar a la altura de esta responsabilidad. De esas experiencias hemos aprendido que el primer paso para prevenir los genocidios es atender las condiciones que permiten que ocurran. (Secretario General Informe Prevención de Conflictos Armados ONU Doc A/55/985-S/2001/574, 7 de junio de 2001, párrafo 161)
En términos no inciertos esto significa que la cultura de reacción ante las violaciones graves a los derechos humanos debe ser reemplazada por una cultura de prevención. El genocidio no ocurre durante la noche. En todos los casos va precedido de una planeación premeditada y cuidadosa caracterizada por una extensa fase propagandística a menudo mucho antes de que se ponga en marcha la fase operativa de la aniquilación real. Tales situaciones requieren una consideración mucho más seria de las obligaciones preventivas impuestas a la comunidad internacional por el derecho internacional de lo que ha sido hasta ahora. También es de derecho establecido que el deber impuesto a los Estados de prevenir el genocidio es una obligación erga omnes, es decir, es un deber que todo Estado le debe a la comunidad internacional en su conjunto y como tal constituye una norma de jus cogens que se considera tan importante para la existencia de una internacional ordenada comunidad que no se permite ninguna excepción a ella (véase el artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, 1969). De acuerdo con la Comisión de Derecho Internacional las siguientes son reconocidas por la comunidad internacional como normas de jus cogens: la prohibición de agresión, genocidio, esclavitud, discriminación racial, crímenes de lesa humanidad, tortura y derecho a la libre determinación (Informe ILC, 53 rd sesión, doc. de la ONU A/56/10, 2001 y comentario al artículo 26, párrafo 5, pág. 208). De ello se deduce entonces que la prevención de la comisión de genocidio y crímenes de lesa humanidad debe calificarse igualmente como norma de jus cogens.
Hay que señalar aquí que la obligación erga omnes de prevenir violaciones graves a los derechos humanos como el genocidio y los crímenes de lesa humanidad debe entenderse como una obligación de 'mejor esfuerzo' que obliga a los Estados a tomar todas las medidas razonables y necesarias para evitar que ocurra un hecho. Por lo tanto, no es una obligación que implique una garantía de que el hecho no ocurrirá; la obligación es una de medios y no de resultado. De esta manera, el incumplimiento de la obligación de prevenir se vincula a una falta manifiesta por parte del Estado o Estados interesados de tomar todas las medidas necesarias y dentro de sus atribuciones para impedir que se produzca el genocidio o crimen de lesa humanidad (Ver Aplicación de la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia y Herz e govina v Serbia y Montenegro, 2007 Informes de la CIJ 1 párrafo 430; Méndez: 2007, pp. 225, 226). En el caso de que las medidas tomadas no tengan éxito para impedir que se produzca el delito, la comunidad internacional sigue teniendo la obligación de asegurar que las violaciones sean procesadas y sancionadas.
Podría haber una serie de razones por las que la comunidad internacional se muestra renuente a intervenir preventivamente en casos inminentes de genocidio o crímenes de lesa humanidad. Dos que destacan deben mencionarse aquí. El uno es el profundo respeto al principio de soberanía estatal que sigue siendo el principio primordial en el que se basan las relaciones internacionales y que impide que los Estados intervengan con demasiada facilidad en los asuntos de otro Estado. Pero la soberanía estatal también puede funcionar como una mascarada de indiferencia, falta de voluntad política o un complejo de razones políticas y estratégicas que impiden que un Estado tome medidas oportunas. La segunda razón es la negación unida a la falta de consenso en la comunidad internacional sobre la verdadera naturaleza de las atrocidades, por ejemplo, reiteradas declaraciones de que una determinada situación no constituye un genocidio o crimen de lesa humanidad en toda regla o utilizando todo tipo de eufemismos para bailar alrededor del problema sin tomar medidas decisivas. Al final la semántica cobra más importancia que enfrentar las atrocidades.
Una medida preventiva que a menudo se debate pero que rara vez se implementa por su naturaleza altamente polémica es la intervención humanitaria. Su controversia proviene principalmente de dos fuentes. En primer lugar, de una preocupación generalizada de que pueda ser abusada por motivos ulteriores y utilizada como pretexto para lograr ciertos objetivos políticos o estratégicos que nada tienen que ver con rescatar a civiles en un estado extranjero de un gran peligro; y en segundo lugar del temor a que las consecuencias de la intervención, que se emprende con medios militares, puede hacer más daño que bien, como provocar un incremento en el número de bajas, daños extensos a la infraestructura del estado, y más refugiados que huyen a países vecinos. Esto a menudo enfrenta a la comunidad internacional con un grave dilema: ¿cuál es la respuesta adecuada cuando, por ejemplo, un gran número de civiles en un país asolado por la guerra enfrenta una muerte inminente? Si se adopta una actitud de no acción o debe existir una intervención militar unilateral o colectiva por parte de un Estado o Estados de la comunidad internacional para tratar de salvar a los civiles de la muerte o malos tratos graves. Un caso trágico en cuestión es el fracaso de la ONU y de la OUA en 1994 para intervenir decisivamente para evitar la muerte de 800 mil civiles en el curso del genocidio en Ruanda. Compare también el ejemplo del bombardeo de Kosovo de la OTAN a continuación.
En el artículo 4, inciso h), del Acta Constitutiva de la Unión Africana (2000) la Unión se ha reservado el derecho (en contraposición al deber) de intervenir en un Estado miembro de la Unión respecto de circunstancias graves como crímenes de guerra, genocidio y crímenes de lesa humanidad. Si alguna vez la Unión podrá reunir la voluntad política necesaria para ejercer este derecho es motivo abierto a debate. En el reciente caso del conflicto libio el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas decidió, mediante Resolución 1973 (2011), autorizar:
Estados Miembros que hayan notificado al Secretario General, actuando a nivel nacional o por conducto de organizaciones o arreglos regionales, y actuando en cooperación con el Secretario General, que adopte todas las medidas necesarias, no obstante lo dispuesto en el párrafo 9 de la resolución 1970 (2011), para proteger a los civiles y civiles poblados zonas amenazadas de ataque en la Jamahiriya Árabe Libia, incluida Bengasi, excluyéndose a toda fuerza de ocupación extranjera de cualquier forma en cualquier parte del territorio libio, y pide a los Estados Miembros interesados que informen inmediatamente al Secretario General de las medidas que adopten en virtud de la autorización conferido por este párrafo el cual será inmediatamente informado al Consejo de Seguridad. (párr. 4)
Esto estuvo precedido por declaraciones en esta resolución así como en la resolución 1970 (2011) en el sentido de que las violaciones manifiestas y sistemáticas de los derechos humanos cometidas durante el conflicto armado interno en Libia pueden constituir crímenes de lesa humanidad. La respuesta militar que siguió fue en gran parte una ofensiva de la OTAN y emprendida como una forma de intervención humanitaria para proteger a los civiles como lo autoriza la resolución 1973. Sin embargo, en el desarrollo de los acontecimientos también quedó claro que la OTAN perseguía un segundo objetivo, a saber, el ataque contra el régimen de Gadafi, lo que dio lugar a acusaciones de que la OTAN abusó de la autoridad del Consejo de Seguridad para facilitar un cambio de régimen en Libia en lugar de proteger a los civiles. Esto no es más que un incidente que demuestra el carácter polémico de la intervención humanitaria por medios militares, y plantea la cuestión de si en determinadas circunstancias puede ser necesario remover por la fuerza a un régimen para evitar la continuación de atrocidades contra una población civil amenazada por su propio gobierno. Esto se ilustra aún más por la violenta represión del gobierno sirio contra un levantamiento pro-democracia en el que miles han sido asesinados desde el inicio de los disturbios en 2011. El 4 de febrero de 2012, otro intento más del Consejo de Seguridad de lograr un acuerdo entre sus miembros para una acción más enérgica contra el régimen sirio fracasó debido al veto de Rusia y China, dos de los cinco miembros permanentes del Consejo. En la resolución en cuestión se pedía que se ponga fin de inmediato a la violenta represión y que el presidente Assad renuncie. Esto fue interpretado por los gobiernos ruso y chino como la creación de una oportunidad para la intervención militar y el cambio de régimen por medios contundentes al estilo del incidente libio, medida a la que ambos gobiernos se oponían vehementemente, aparentemente sobre la base de la regla contra la injerencia en lo interno asuntos de estados (Zifcak, 2018). Pero uno no debe excluir otros, motivos más ulteriores. Desde la época soviética Siria ha sido un estado cliente leal de Rusia, incluso en el negocio del comercio de armas, y en lo que a China se refiere, ¡el historial de derechos humanos y democracia del país está lejos de ser ejemplar!
Otro ejemplo anterior fue la Operación Fuerza Aliada que involucró un bombardeo aéreo a gran escala en 1999 por parte de la OTAN con el objetivo de destruir la infraestructura militar yugoslava en Kosovo. La justificación de esta ofensiva se basó, entre otras cosas, en la necesidad de poner fin a toda acción militar y represión violenta del régimen de Milosevic y establecer una administración de la ONU sobre el territorio. Cualquier acción ofensiva de esta naturaleza requeriría la autorización del Consejo de Seguridad en términos del Capítulo VIII de la Carta de la ONU. Dado que quedó claro desde un principio que Rusia y China usarían su derecho de veto en el Consejo de Seguridad la ofensiva se emprendió sin la autorización del Consejo de Seguridad lo que derivó en un debate internacional sobre la legalidad del bombardeo, asunto que incluso terminó en procedimientos ante la Corte Internacional de Justicia cuando Yugoslavia, argumentando en contra de la legalidad del uso de la fuerza por parte de la OTAN, solicitó a la Corte medidas provisionales, lo que falló en una constatación de la Corte de que no tenía competencia en la materia (ver Casos Relativos a la Legalidad del Uso de la Fuerza (Yugoslavia v 10 Estados de la OTAN), Medidas Provisionales, Informes de la CIJ, 1999).
El carácter polémico de la intervención humanitaria es también consecuencia de una posible afirmación de los estados de que bajo ciertas circunstancias los Estados podrían tener un “derecho” a intervenir militarmente o por otros medios coercitivos. Si existe tal derecho la primera pregunta entonces es cómo se relaciona con la prohibición fundamental del uso de la fuerza en el Artículo 2 (4) de la Carta de la ONU y sobre la no intervención en los asuntos internos de los Estados en el Artículo 2 (7) de la Carta de la ONU. A lo largo de muchos años estas nociones contradictorias dejaron al descubierto grandes divisiones en la comunidad internacional sin que se avanzara en lo que se debía hacer cuando se producen violaciones generalizadas, burdas y sistemáticas de los derechos humanos en un país que no quiere o no puede brindar la protección necesaria. El reto de encontrar un nuevo consenso sobre esto se planteó en 1999 durante el 54 º período de sesiones de la Asamblea General de la ONU, cuando el entonces Secretario General de las Naciones Unidas, Kofi Annan, hizo un llamado a los Estados a encontrar un terreno común para defender los principios y propósitos de la Carta de la ONU y sobre cuándo es necesario actuar en defensa de nuestra humanidad común.
En septiembre del año siguiente el gobierno canadiense, en respuesta a este reto, anunció la creación de una Comisión Independiente de Intervención y Soberanía del Estado (ICISS) que publicó un informe en 2001 el cual se ha convertido en objeto de mucho debate desde entonces. El aporte principal del informe radica en su interpretación de la soberanía del Estado como implicando el deber de un Estado de proteger a sus propios ciudadanos. En consecuencia, cuando una población enfrenta graves daños como consecuencia de un conflicto armado interno o represión y el Estado nacional no está dispuesto o incapaz de poner fin o evitar el daño, el principio de no intervención tendrá que dar paso a la responsabilidad internacional de proteger. Como medida excepcional y extraordinaria, una intervención militar en virtud del ejercicio del deber de proteger sólo se justificará en los casos en que la pérdida real o aprehendida de vidas a gran escala sea inminentemente probable que se produzca como consecuencia de una acción deliberada del Estado o negligencia estatal o incapacidad para actuar. Igualmente importantes son las opiniones del informe sobre las condiciones sustanciales que deben cumplirse al principio para evitar que cualquier intervención de este tipo sea abusada con fines ulteriores o que se convierta en una forma encubierta de agresión. Estas condiciones son: 1. el propósito primordial de la intervención debe ser detener o evitar el sufrimiento humano, es decir, la intención correcta; 2. el uso de medios militares debe ser siempre un último recurso y después de que los medios no militares hayan sido agotados o considerados inapropiados; 3. la acción militar planeada debe ser proporcional a asegurar el objetivo humanitario en cuestión; y 4. los medios militares deben tener una probabilidad razonable de éxito (Informe ICISS, p. 35 y ss.).
En vista de su responsabilidad primordial en materia de paz y seguridad (ver Artículo 24 de la Carta de la ONU), el Consejo de Seguridad de la ONU debe seguir siendo el órgano principal para decidir sobre el uso de la fuerza (véase también el Artículo 42 de la Carta de la ONU). Esto es igualmente cierto en el caso del uso de medios militares con fines humanitarios. Aquí, debemos tomar nota de la posición consensuada en el Informe del ICISS donde se afirma claramente que “es el Consejo de Seguridad el que debería estar tomando las duras decisiones... sobre la primacía de la soberanía estatal” y es el Consejo de Seguridad el que “debería estar tomando las decisiones a menudo aún más difíciles de movilizar recursos efectivos, incluidos los militares, para rescatar a las poblaciones en riesgo...” (Artículo 49). Pero, ¿cuáles son las implicaciones de la inacción, es decir, cuando, por ejemplo, a través del veto de uno de los miembros permanentes del Consejo de Seguridad, el Consejo está paralizado y se le impide actuar en estas circunstancias? Que el propio Consejo pueda sufrir más en cuanto a su estatura y credibilidad es un mensaje claro en el Informe del ICISS, pues, si por el veto coaliciones ad hoc de Estados, o incluso de Estados individuales, deciden eludir el sistema de la ONU y cumplir con éxito su deber de proteger, cuestiona acerca de la utilidad del Consejo de Seguridad puede tener consecuencias perdurables (Informe del ICISS, p. 55).
Con motivo de la Cumbre Mundial 2005, los estados del mundo se comprometieron con el principio de responsabilidad de proteger en los siguientes términos (Resolución de la Asamblea General A/RES/60/1 párrafos 138, 139):
Cada Estado individual tiene la responsabilidad de proteger a sus poblaciones del genocidio, los crímenes de guerra, la depuración étnica y los crímenes de lesa humanidad. Esta responsabilidad conlleva la prevención de tales delitos, incluida su incitación, a través de los medios adecuados y necesarios. Aceptamos esa responsabilidad y voluntad de actuar conforme a ella. La comunidad internacional debería, según proceda, alentar y ayudar a los Estados a ejercer esta responsabilidad y apoyar a las Naciones Unidas en el establecimiento de una capacidad de alerta temprana.
La comunidad internacional, a través de las Naciones Unidas, también tiene la responsabilidad de utilizar los medios diplomáticos, humanitarios y otros medios pacíficos apropiados, de conformidad con los Capítulos VI y VIII de la Carta, para ayudar a proteger a las poblaciones del genocidio, los crímenes de guerra, la depuración étnica y los crímenes de lesa humanidad. En este contexto, estamos dispuestos a tomar medidas colectivas, de manera oportuna y decisiva, a través del Consejo de Seguridad, de conformidad con la Carta, incluido el Capítulo VII, caso por caso y en cooperación con las organizaciones regionales pertinentes, según corresponda, si los medios pacíficos son inadecuados y las autoridades nacionales están negándose manifiestamente a proteger a sus poblaciones del genocidio, los crímenes de guerra, la depuración étnica y los crímenes de lesa humanidad
Crímenes Básicos: El Crimen de Agresión
Cuando se aprobó el Estatuto de Roma de la CPI en 1998, el crimen de agresión figuraba entre los crímenes sobre los que la Corte ejercería competencia (artículo 5, párrafo 1). Ahora bien, ello se hizo supeditado a la adopción de una definición del crimen de agresión —aún faltante en su momento— en la que se establecían las condiciones en que la Corte ejercerá competencia respecto del crimen de agresión (artículo 5, numeral 2). La tarea de encontrar una definición adecuada del crimen de agresión fue asignada a un grupo de trabajo especial que informó sobre el asunto durante la primera conferencia de revisión del Estatuto de Roma que tuvo lugar en 2010 en Kampala, Uganda. En esta ocasión se aprobó una resolución sobre una definición del crimen de agresión que será objeto de una modificación al Estatuto de Roma de conformidad con el artículo 121 del Estatuto. Esto significa que la modificación tendrá fuerza y efecto para los Estados Partes que hayan aceptado la modificación un año después de haber pasado a ser partes en el Estatuto de Roma (Estatuto de Roma, artículo 121, numeral 5).
En la resolución aprobada en Kampala se define un crimen de agresión como la “planeación, preparación, iniciación o ejecución, por una persona que esté en condiciones de ejercer efectivamente el control o dirigir la acción política o militar de un Estado, de un acto de agresión que por su carácter, gravedad y escala, constituye una violación manifiesta a la Carta de las Naciones Unidas” (Resolución RC/Res.6, 11 de junio de 2010, párrafo 1). El medio por el cual se ejecuta el acto de agresión implica el uso de la fuerza armada por parte de un Estado contra la soberanía, integridad territorial o independencia política de otro Estado en cualquiera de las formas señaladas en la resolución (véase el párrafo 2). Actualmente, treinta y siete estados han ratificado la modificación del Estatuto de Roma de conformidad con esta resolución para prever el crimen de agresión. Esto se logra con la inserción en el Estatuto de Roma de las siguientes nuevas disposiciones: Artículos 8bis, 15bis, 15ter y 25, numeral 3 bis.
Si esta enmienda cuenta con la aprobación de un gran número de Estados Partes, efectivamente será una ocasión histórica y un triunfo para la respuesta de la justicia penal ante atrocidades internacionales de un tipo que otras medidas de la comunidad internacional no han logrado detener o prevenir. También marcará el punto culminante de un desarrollo posterior a la Segunda Guerra Mundial que ha reconocido en Nuremberg que hay algo así como un crimen contra la paz basado en consideraciones que ahora informan el crimen de agresión del Estatuto de Roma.
No obstante, al mismo tiempo debemos entender las complejidades políticas y jurídicas de este desarrollo. La perspectiva de justicia penal ante el crimen de agresión no puede escapar a las realidades de las relaciones internacionales y de la política internacional por la simple razón de que tiene implicaciones para el sistema de seguridad colectiva de la Carta de las Naciones Unidas. Cualquier acto de agresión equivaldrá a una violación de los principios de la Carta de la ONU y como tal podría desencadenar la contrarrespuesta colectiva prevista en el Capítulo VII de la Carta de la ONU. Además, la Carta asigna la responsabilidad primordial de la paz y la seguridad internacionales al Consejo de Seguridad (Artículo 24 de la Carta de la ONU), donde los cinco miembros permanentes del Consejo (Estados Unidos, China, Reino Unido, Rusia y Francia) tienen el poder de veto, y en términos del Artículo 39 (1) de la Carta, el Consejo es el único órgano que puede determinar si existe un acto de agresión. Esto explica el delicado equilibrio entre los poderes del Consejo de Seguridad y los poderes de la Corte introducidos en el Estatuto de Roma por la resolución de Kampala. Esto se refleja en la facultad otorgada al fiscal, al considerar que existe una base razonable para proceder a una investigación respecto de un crimen de agresión, para primero determinar si el Consejo de Seguridad ha tomado una determinación de un acto de agresión cometido por un Estado interesado. Cuando se haya determinado, el fiscal tiene derecho a proceder a la investigación del delito de agresión (párrs. 6, 7).
Si el Consejo de Seguridad no ha tomado una determinación dentro de los seis meses siguientes a la notificación al Secretario General, el fiscal también tiene derecho a proceder a la investigación, siempre que la sala de instrucción de la Corte haya autorizado la investigación (párr. 8). El resolutivo ha hecho un nuevo intento de asegurar la independencia de la Corte, al afirmar que la determinación de un acto de agresión por un órgano distinto de la Corte no surtirá efecto en las propias conclusiones de la Corte al respecto (párr. 9). Pero aún queda el poder supremo del Consejo de Seguridad en términos del artículo 16 del Estatuto de Roma que permite aplazar una investigación o procesamiento por un periodo renovable de doce meses a petición del Consejo de Seguridad en términos del Capítulo VII de la Carta de la ONU. La referencia aquí al Capítulo VII de la Carta de la ONU, que trata de actos de agresión y amenazas a la paz y la seguridad internacionales, debe dejar claro que la tensión entre el idealismo de la justicia penal internacional y el realismo de la política internacional es una parte inseparable de la Roma Estatuto.