18.3: Hacer el Derecho Internacional

Las leyes internacionales en la era positivista se crean de una de dos maneras: el derecho de los tratados y el derecho consuetudinario. El derecho de los tratados implica un proceso formal mediante el cual los Estados soberanos negocian acuerdos escritos que son jurídicamente vinculantes para todos los Estados que los suscriben y el proceso de tratados implica etapas distintas. En la etapa de redacción, los diplomáticos entablan un debate que da como resultado un borrador de documento. El documento no es un tratado vinculante hasta que no haya sido ratificado por un número determinado de estados. La ratificación representa la segunda etapa del proceso de tratados. Cada estado, con base en sus leyes internas, determina si ratifica o no el tratado propuesto. Después de la ratificación, el Estado presenta su instrumento de ratificación como prueba de su compromiso con los principios consagrados en el documento. No es, sin embargo, hasta la tercera etapa del proceso, la entrada en vigor, que el documento se convierte en un tratado vinculante. La entrada en vigor se produce cuando un número prescrito de Estados-nación presentan sus instrumentos de ratificación. Para un tratado bilateral, un acuerdo entre dos estados, la entrada en vigor ocurre cuando ambos estados ratifican. Para un tratado universal, el umbral de ratificación puede ser de sesenta estados, 100 estados, o cualquier otro número de estados, dependiendo de los requisitos del tratado acordados en la etapa de redacción. Los tratados establecen restricciones explícitas al comportamiento del Estado. Dado que los tratados internacionales infringen la soberanía y la libertad de los Estados, es lógico suponer que los gobiernos sólo avalan tratados que conllevan más beneficio que costo. El reto, por lo tanto, para los abogados y diplomáticos internacionales es llegar a un lenguaje de tratado que sea aceptable para el mayor número de Estados-nación mientras se sacrifica lo menos posible de los propósitos del tratado.

El derecho internacional consuetudinario es diferente del derecho convencional en que la costumbre surge con el tiempo del comportamiento uniforme de los Estados. La costumbre, norma de conducta reconocida, permanece sin escribir pero puede transformarse en derecho convencional si se negocia y ratifica un documento formal. A diferencia del derecho de los tratados, que es consensual en que sólo es aplicable a aquellos Estados que lo hayan aceptado expresamente, el derecho consuetudinario se considera vinculante para todos los países, con o sin su refrendo explícito. Hasta el siglo ^XX, la mayor parte del derecho internacional estaba en forma de costumbre. Desde 1900, sin embargo, un proceso más sistemático ha volcado la escala a favor del derecho de los tratados. Si bien el derecho de los tratados y el derecho consuetudinario son distintos en su forma, algunos tratados han sido considerados como derecho internacional consuetudinario. La Haya (1899, 1907) y los Convenios de Ginebra (1949) son ejemplos de tratados que se consideran de costumbre. En consecuencia, las leyes de La Haya y Ginebra son vinculantes para todos los estados, incluidos aquellos, que no han ratificado ninguno. A pesar de que existen otras, secundarias y terciarias, las fuentes del derecho internacional, los tratados y las costumbres representan las dos fuentes primarias del derecho internacional en la era moderna. ^[3]