18.4: Leyes de la Guerra

Las leyes de los conflictos armados se dividen ampliamente en dos ramas: restricciones impuestas al derecho a iniciar la guerra y regulaciones sobre la conducción de la guerra. Jus ad bellum determina cuándo es legal la intervención militar, mientras que el jus in bello, describe el comportamiento legal de los soldados en el campo de batalla. Hasta el final de la Segunda Guerra Mundial, se puso mayor énfasis en el desarrollo y refinamiento del jus in bello y sus principios restrictivos básicos. Debido al nivel histórico de destrucción humana y física causada por la Segunda Guerra Mundial, junto con el inicio de la era atómica, la atención desde 1945 se ha centrado principalmente en las restricciones de jus ad bellum al derecho a ir a la guerra. La posición separada del jus in bello y el jus ad bellum se traduce en dos cuestiones jurídicas para cada conflicto armado, a saber, (1) ¿Se inició legalmente la guerra? y 2) ¿Fue legal la conducta de los soldados durante ese conflicto? Determinar que un Estado entró legalmente en una guerra no absuelve al Estado y a sus militares del escrutinio sobre su conducta durante la guerra. Para que un Estado permanezca dentro de los confines de las leyes del conflicto armado requiere tanto una entrada legal a la guerra como el uso de la fuerza dentro de los parámetros establecidos por los principios del jus in bello.

Jus en Bello

Al inicio del moderno sistema jurídico internacional (1648), ya estaban vigentes los principios fundamentales que definen el jus in bello hoy, producto de siglos de esfuerzos tendientes a reducir los horrores de la guerra. Los principales principios de jus in bello establecidos a lo largo del tiempo permanecen vigentes y están codificados en tratados internacionales específicos, entre ellos los Convenios de La Haya (1899, 1907), los Convenios de Ginebra (1949) y una serie de tratados específicos de tema que datan del ^siglo XIX. Cada principio restringe la conducta en el campo de batalla en un esfuerzo por humanizar y estandarizar el conflicto armado. El Convenio de Ginebra y sus Protocolos también se discuten en el Capítulo 5.

Discriminación

El primer requisito legal que se impone a los soldados en el campo es diferenciar, o discriminar, entre objetivos legales y objetivos ilegales. En tiempo de guerra, los soldados y quienes planean la conducta y supervisan el comportamiento de los soldados están legalmente obligados a separar los objetivos en dos categorías: combatiente y no combatiente. Los combatientes, los que toman activamente las armas, son blancos legales. Pueden ser asesinados, heridos o tomados cautivos en cualquier momento durante el transcurso de la guerra. Los no combatientes, categoría que incluye a civiles, personal de socorro humanitario, periodistas y observadores internacionales, entre otros, no pueden ser atacados. Si bien los no combatientes pueden ser detenidos, restringidos o trasladados, no pueden ser heridos o muertos intencionalmente. El principio de discriminación impone una enorme carga a los soldados involucrados en conflictos armados, especialmente en entornos urbanos. Una violación dolosa del principio, sin embargo, va en contra del derecho internacional vigente y puede constituir un crimen de guerra punible por un tribunal nacional o internacional.

Prohibición del sufrimiento innecesario

El derecho internacional permite el uso letal de la fuerza contra los combatientes. Los soldados profesionales son entrenados para capturar en lugar de herir, herir en lugar de matar, y para matar sólo cuando sea necesario. Lo que a los soldados no se les permite hacer es infligir lesiones con la intención expresa de causar sufrimientos innecesarios. La prohibición de sufrimientos innecesarios impacta tanto en las acciones realizadas por los soldados como en las armas que se utilizan en el conflicto armado. Torcer la hoja de una bayoneta en la pierna de un combatiente enemigo incapacitado sin otro propósito que infligir dolor y sufrimiento adicionales viola el principio. Emplear armas diseñadas para causar sufrimientos innecesarios, por igual, constituyen violaciones a las leyes del conflicto armado. El derecho internacional consuetudinario y los tratados han restringido el uso de armas cuyo único o principal propósito es causar sufrimientos. Un ejemplo de una de esas armas prohibidas de guerra es la bala en expansión, que debido a su cabeza hueca y su suave chaqueta está diseñada para expandirse una vez que ingresa al cuerpo.

Proporcionalidad

El principio de proporcionalidad requiere que las fuerzas sobre el terreno logren un equilibrio entre el nivel esperado de daño causado a civiles o bienes civiles y el beneficio militar anticipado del ataque propuesto a un activo militar. Si bien puede ser legal apuntar a un combatiente con un ataque aire-tierra con drones, quienes autoricen la operación deben tomar en cuenta el nivel de daño civil que probablemente causará el ataque. Esto es especialmente el caso si el individuo que está siendo atacado se encuentra en medio de una población civil al momento del ataque. La proporcionalidad es uno de los principios de jus in bello más difíciles de aplicar a los conflictos armados porque requiere una previsión que puede ser difícil, si no imposible, de calcular antes de una operación militar.

Perfidia

El uso de tácticas engañosas para exponer al adversario en conflicto armado puede constituir un acto ilegal de perfidia. Si bien burlar al adversario es un elemento esencial de la planificación y ejecución de la guerra, existen límites impuestos a los combatientes por las leyes de los conflictos armados. Falsa rendición, entrar en un recinto enemigo vestido de personal humanitario, esconder bombas en juguetes infantiles y fingir la condición de no combatiente, son ejemplos de perfidia y se consideran ilegales. También se viola el principio de perfidia cuando los soldados utilizan intencionalmente a civiles como escudos.

La Cláusula Martens

En el preámbulo de los Convenios de La Haya de 1899 y 1907 se encuentra la Cláusula Martens, que establece que:

Hasta que se emita un código más completo de las leyes de la guerra... las poblaciones y beligerantes permanecen bajo la protección del derecho internacional, las leyes de la humanidad, y los requisitos de la conciencia pública.

La Cláusula Martens está diseñada como una red subyacente para capturar legalmente violaciones del espíritu de jus in bello principios que no pueden ser específicamente proscritos por costumbre o tratado. El uso de cautivos civiles para experimentación médica por parte de los nazis durante la Segunda Guerra Mundial es uno de los muchos ejemplos de un acto que está prohibido por la Cláusula Martens.

Además de las restricciones generales impuestas a la conducta de los soldados en el campo esbozadas por los principios de jus in bello esbozados anteriormente, los estados han buscado considerar ilegales ciertas armas de guerra. Se han redactado tratados internacionales para eliminar, por ejemplo, las minas terrestres antipersonal (APL)), los láseres que causan cegamiento, las bombas de racimo, los gases asfixiantes, el napalmo y las balas volteadas. Los esfuerzos por prohibir otras armas de guerra aún no han llegado a un consenso internacional suficiente para que pueda producirse e implementarse un tratado que las prohíba. Los intentos de renunciar a las armas nucleares por ser ilegales se llevan a cabo desde hace más de cincuenta años, sin embargo, debido a las objeciones de los Estados poseedores de armas nucleares tales esfuerzos no han producido una prohibición legal ni de la existencia ni del uso de armas nucleares. ^[4] Los proyectiles de uranio empobrecido, que son altamente efectivos para destruir vehículos fuertemente armados como los tanques, han sido protegidos de la condena internacional por parte de aquellos países que continúan empleándolos, a pesar de los probables peligros a largo plazo que las armas representan para poblaciones civiles.

El jus in bello, sus principios y documentos legales justificativos, han restringido en gran medida la conducta en el campo y continúan revisándose para tomar en cuenta las nuevas realidades en el campo de batalla. Ahora se vuelve la atención hacia los esfuerzos internacionales para restringir el derecho de los Estados a entrar en conflicto, conocido como jus ad bellum.

Jus ad Bellum

El derecho a librar la guerra ha cautivado la atención de formuladores de políticas, filósofos, moralistas y abogados durante siglos. Hasta la redacción de la Carta de las Naciones Unidas en 1945, la mayor parte de los esfuerzos realizados desde 1648 han dado como resultado restricciones marginales a la capacidad jurídica de los Estados-nación para entrar en guerra. Los Tratados de Westfalia (1648), por ejemplo, determinaron que una diferencia religiosa entre estados ya no era una razón válida para ir a la guerra. Después de que concluyeron las Campañas Napoleónicas, el Concierto de Europa (1815) dictó que la expansión territorial en Europa requirió la aprobación del Concierto, que estaba compuesto por los cinco países europeos más poderosos de la época. Así, en los años previos a la Primera Guerra Mundial, los Estados-nación poseían una casi completa compétence de guerra, o derecho a librar la guerra. Este principio definitorio del derecho internacional en su momento fue referido como la Doctrina de Intervención. Salvo las pocas restricciones impuestas a los Estados-nación en 1648 y 1815, los estados soberanos poseían el derecho legal de ir a la guerra cada vez que su dirigencia concluyera que era necesario.

Esta amplia compétence de guerra de estados comenzó a erosionarse después de la Primera Guerra Mundial La Sociedad de Naciones (LON) fue facultada para autorizar sanciones contra los estados, lo que amenazaba la paz y la seguridad internacionales en violación de su Pacto. El Pacto Kellogg-Briand (1928), que fue ratificado por 65 estados, restringió a los estados al uso de la fuerza solo en respuesta a un ataque armado, elevando el concepto de autodefensa en la política mundial como único estándar legítimo para librar la guerra. El fracaso de la Sociedad de Naciones para impedir la Segunda Guerra Mundial, junto con el carácter destructivo de ese conflicto, llevan a una revisión importante de las leyes que regulan la entrada en la guerra. La Carta de las Naciones Unidas introdujo el principio de no intervención en el párrafo 4 del artículo 2, que establece que:

Todos los Miembros deberán abstenerse en sus relaciones internacionales de la amenaza o el uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o de cualquier otra manera inconsistente con los Propósitos de las Naciones Unidas.

Un concepto revolucionario, la no intervención casi eliminó la compétence de guerra de estados. Sólo bajo las condiciones de legítima defensa, autodefensa colectiva y autorización del Consejo de Seguridad podrían entrar legalmente en guerra los Estados miembros de la Organización de las Naciones Unidas (ONU). En 2011, 193 estados-nación eran miembros de las Naciones Unidas. Dado que la membresía en las Naciones Unidas requiere la ratificación de la Carta de la ONU, incluido el Artículo 2, párrafo 4, prácticamente todos los Estados del sistema internacional están obligados a las restricciones de la Carta en lo que respecta a la entrada legal a la guerra.

La autodefensa es un concepto que data de la antigüedad, sosteniendo que los Estados-nación poseen el derecho legal de entrar en guerra ante un ataque armado. Cuando Irak invadió Kuwait el 2 de agosto de 1990, Kuwait poseía el derecho legal a defenderse. La autodefensa colectiva extiende la autodefensa a otras naciones, dándoles el derecho legal de acudir en auxilio de los estados víctimas. La Carta de las Naciones Unidas no exige jurídicamente la intervención de terceros ante una agresión armada contra una víctima; sin embargo, les otorga el derecho legal de hacerlo. Como tal, Kuwait no sólo poseía la capacidad jurídica para responder a la invasión iraquí en 1990 con la fuerza armada, así también lo hicieron todos los demás estados. La autorización del Consejo de Seguridad es la tercera justificación legal para entrar en guerra. El Consejo de Seguridad, órgano permanente de las Naciones Unidas, está integrado por quince Estados Miembros. Cinco de esos miembros —China, Francia, Rusia, Reino Unido, Estados Unidos— son permanentes (P5), mientras que los diez miembros restantes del Consejo están presentes para nombramientos de dos años. Además de una presencia permanente en el Consejo de Seguridad, los P5 gozan de poder de veto sobre cualquier resolución del Consejo. En cualquier momento el Consejo de Seguridad decide que la invasión de una nación a otra constituye agresión, podrá autorizar a cualquiera o a todos los estados miembros de la ONU a ir a la guerra en nombre del estado víctima. Como tal, cuando Irak invadió Kuwait en 1990, automáticamente Kuwait poseía el derecho legal a defenderse militarmente (legítima defensa) y todos los demás Estados miembros de la ONU gozaban del derecho de acudir en su defensa (legítima defensa colectiva). Cuando el Consejo de Seguridad autorizó la fuerza contra Irak para liberar a Kuwait, el tercer recurso legal (y separado) a la guerra se extendió a los estados para ir a la guerra contra Irak. ^[5]

La disposición del Consejo de Seguridad de la ONU para autorizar la guerra ha variado mucho desde el inicio de la organización. Sólo dos veces el Consejo ha autorizado explícitamente la guerra en respuesta a una invasión armada, con ambas instancias de autorización de guerra del Capítulo VII ocurriendo en circunstancias únicas. En 1950, el Consejo deliberó sobre la Guerra de Corea sin la presencia del representante soviético, quitando el veto del cálculo. Posteriormente, cuando el Consejo de Seguridad se convocó para considerar la ampliación de su mandato bélico original para incluir la reunificación de la península coreana, el representante soviético regresó al Consejo y vetó el esfuerzo. En 1990, el Consejo de Seguridad abordó la invasión iraquí de Kuwait durante un periodo histórico de cooperación entre las superpotencias resultante del fin pacífico de la Guerra Fría. El resultado fue una autorización para la guerra y una coalición militar internacional diversa que obligó a los militares de Irak a abandonar Kuwait. A pesar de las numerosas oportunidades durante y después de la Guerra Fría para que el Consejo de Seguridad tomara medidas en respuesta al conflicto interestatal, en la mayoría de los casos se negó a hacerlo o no pudo hacerlo como consecuencia del veto. Como tal, la autorización del Consejo de Seguridad para la guerra históricamente ha sido la excepción y no la regla.

El derecho legal de los Estados a ir a la guerra, por lo tanto, se ha visto drástica y cualitativamente reducido por las revisiones al jus ad bellum introducidas en 1945 por la Carta de las Naciones Unidas. Ya no podrán los Estados atacar legalmente a otros estados salvo bajo los estrechos confines señalados en la Carta. La restricción de la Carta al derecho jurídico de los Estados a ir a la guerra tiene por objeto reducir el uso indiscriminado de la fuerza. El hecho de que los estados sigan optando por la guerra sin causa legal, incluyendo librar guerras no declaradas, indica su capacidad para eludir las restricciones de la Carta.

Desafíos futuros

Las leyes que regulan los conflictos internacionales están en constante necesidad de revisión y actualización a medida que cambia el entorno global. Las innovaciones tecnológicas crean situaciones que el derecho internacional tradicional lucha por abordar plenamente. Este es el caso tanto de las reglas del jus ad bellum como del jus in bello. Por ejemplo, el Artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas autoriza a los Estados a utilizar la fuerza en legítima defensa cuando se produzca un ataque armado contra el Estado. Los ciberataques, que pueden causar consecuencias devastadoras para el estado objetivo, técnicamente no califican como un 'ataque armado'. La primera 'guerra cibernética' ocurrió en 2008 cuando Rusia atacó la infraestructura financiera de Estonia, paralizando el sistema bancario y crediticio del país.

Los principios del jus in bello enfrentan desafíos igualmente desalentadores en el campo de batalla del siglo ^XXI. Los soldados robóticos y otras formas de Máquinas Automatizadas de Matanza Robótica (ARKM), los drones de ataque que se controlan a través de alimentaciones satelitales y el uso de ondas sonoras y otras armas defensivas no letales están mínimamente regulados por la ley de tratados existente. Para maximizar su papel en la regulación de los conflictos armados, el derecho internacional debe evolucionar rápida y consistentemente para aplicarse a nuevas circunstancias dentro y fuera del campo de batalla.