26.6: Ley Sherman, Sección 2- Concentraciones de poder de mercado

Objetivos de aprendizaje

Al final de esta sección, podrás:

• Entender las formas en que el poder monopolista puede ser perjudicial para la competencia.
• Explique por qué no todos los monopolios son ilegales bajo la Ley Sherman.
• Reconocer la importancia de definir el mercado relevante tanto en términos de geografía como de producto.
• Describir los recursos para las violaciones a la Sección 2 de la Ley Sherman.

Introducción

Las grandes empresas, o cualquier compañía que ocupe una gran parte de cualquier segmento del mercado, pueden frustrar la competencia mediante el ejercicio del poder monopolista. En efecto, monopolio significa la falta de competencia, o al menos de competencia efectiva. Como la Suprema Corte lo ha definido desde hace mucho tiempo, el monopolio es “el poder de controlar los precios de mercado o excluir la competencia”. Estados Unidos v. Grinnell Corp., 384 U.S. 563, 571 (1966). La preocupación pública por el poder económico y político de los grandes fideicomisos, que tendían a convertirse en monopolios a finales del siglo XIX, condujo a la Sección 2 de la Ley Sherman en 1890 y a la Sección 7 de la Ley Clayton en 1914. Estos estatutos no se limitan a los gigantes de la industria estadounidense, como ExxonMobil, Microsoft, Google o AT&T Una compañía mucho más pequeña que domina un área geográfica relativamente pequeña o que se fusiona con otra compañía en un área donde pocas otras compiten pueden estar en problemas bajo las Secciones 2 o 7. Por lo tanto, estas leyes deberían preocupar a todos los negocios, no solo a los de la lista Fortune 500. En este apartado, consideraremos cómo han interpretado los tribunales tanto la prohibición de monopolizar en la Sección 2 como la Sección 7, prohibición de fusiones y adquisiciones que tiendan a disminuir la competencia o a crear monopolios.

El artículo 2 de la Ley Sherman dice lo siguiente: “Toda persona que monopolice, o intente monopolizar, o combinar o conspirar con cualquier otra persona o personas, para monopolizar cualquier parte del comercio o comercio entre los diversos estados, o con naciones extranjeras, será considerada culpable de [delito grave]”.

Comenzamos el análisis de la Sección 2 con la proposición básica de que un monopolio no es per se ilegal. La propia sección 2 hace ineludible esta proposición: prohíbe el acto de monopolizar, no la condición o atributo del monopolio. ¿Por qué debería ser así? Si el poder monopolista es perjudicial para un sistema de mercado competitivo que funcione, ¿por qué la ley no debería prohibir la existencia misma de un monopolio?

La respuesta es que no podemos esperar tener “competencia perfecta” sino sólo “competencia viable”. Cualquier número de circunstancias podría llevar a monopolios que no quisiéramos eliminar. La demanda de un producto podría limitarse a lo que una empresa podría producir, por lo que no hay incentivo para que ningún competidor entre en el mercado. Un pueblo pequeño puede ser capaz de soportar solo un supermercado, periódico o toma de computadora. Si una empresa opera de manera eficiente a través de economías de escala, no querríamos dividirla y ver cómo fracasan las empresas resultantes. Un innovador puede tener un campo todo para sí mismo, sin embargo, no quisiéramos penalizar al inventor por su propio acto de invención. O una empresa podría simplemente ser más inteligente y eficiente, llegando finalmente a estar sola a través de la operación misma de presiones competitivas. Sería realmente una ironía que la ley condenara a una empresa que se forjó en los propios incendios de la competencia. Como ha dicho la Suprema Corte, la Ley Sherman fue diseñada para proteger a la competencia, no a los competidores.

Una empresa que ha tenido una posición de monopolio “empujada sobre ella” es perfectamente lícita. La ley penaliza no al monopolista como tal sino al competidor que gana su poder monopolista por medios ilegítimos con la intención de convertirse en monopolista, o que después de haberse convertido en monopolista actúa ilegítimamente para mantener su poder.

Un caso de la Sección 2 involucra tres factores esenciales:

1. ¿Cuál es el mercado relevante para determinar el dominio? La cuestión del mercado relevante tiene dos aspectos: una dimensión geográfica del mercado y una dimensión relevante del mercado de productos. Hace una diferencia considerable si se piensa que la compañía es competidora en diez estados o solo uno. Una compañía grande en un estado puede parecer pequeña igualada con competidores que operan en muchos estados. De igual manera, si el producto en sí tiene sustitutos reales, tiene poco sentido marcar a su fabricante de monopolista. Por ejemplo, Coca-Cola es hecha por una sola compañía, pero eso no convierte a Coca-Cola Company en un monopolio, ya que su refresco compite con muchos en el mercado.
2. ¿Cuánto poder monopolista es demasiado? ¿Qué participación del mercado debe tener una empresa para ser etiquetada como monopolio? ¿Una empresa con 50 por ciento del mercado es un monopolio? ¿75 por ciento? ¿90 por ciento?
3. ¿Qué constituye un medio ilegítimo de obtener o mantener el poder monopolista?

Estos factores suelen estar estrechamente entrelazados, especialmente los dos primeros. Esto dificulta examinar cada uno por separado, pero en la medida de lo posible, abordaremos cada factor en el orden dado.

Mercados relevantes: Mercado de productos y mercado geográfico

Mercado de productos

El monopolista nunca ejerce el poder en abstracto. Cuando se ejerce, el poder de monopolio se utiliza para fijar precios o excluir la competencia en el mercado por un producto o productos en particular. Por lo tanto, es esencial en cualquier caso de la Sección 2 determinar qué productos incluir en el mercado relevante.

El Tribunal Supremo analiza la “elasticidad cruzada de la demanda” para determinar el mercado relevante. Es decir, ¿en qué grado se puede encontrar un sustituto para el producto en cuestión si el productor fija el precio demasiado alto? Si los consumidores se quedan con el producto a medida que sube su precio, pasando a un sustituto solo a un precio muy alto, entonces el producto probablemente esté en un mercado por sí mismo. Si los consumidores cambian a otro producto con ligeras subidas de precio, entonces el mercado de productos es “elástico” y debe incluir todos esos sustitutos.

Mercado Geográfico

Una empresa no tiene que dominar el mercado mundial de un producto o servicio en particular para ser considerado monopolista. La Ley Sherman habla de “cualquier parte” del comercio o comercio. La Suprema Corte la define como el “área de competencia efectiva”. Ordinariamente, cuanto menor sea la parte que pueda señalar el gobierno, mayores serán sus posibilidades de prevalecer, ya que una empresa generalmente tendrá mayor control sobre un solo mercado que un mercado regional o nacional. Debido a esto, los presuntos monopolistas suelen argumentar a favor de un mercado geográfico amplio, mientras que el gobierno trata de estrecharlo señalando factores como los costos de transporte y el grado en que los consumidores comprarán fuera del área definida.

Poder Monopoly

Una vez definidos los mercados de productos y geográficos relevantes, la siguiente pregunta es si el demandado tiene dentro de ellos el poder suficiente para constituir un monopolio. La prueba habitual es la cuota de mercado de la que disfruta el supuesto monopolista, aunque no es posible una regla rígida o fórmula matemática. En Estados Unidos v. Aluminum Company of America, presentado en la Sección 26.8.3 “Adquirir y Mantener un Monopolio” de este capítulo, el Juez Learned Hand dijo que la participación del 90 por ciento de Alcoa en el mercado de lingotes fue suficiente para constituir un monopolio pero que el 64 por ciento habría sido dudoso. Estados Unidos v. Aluminum Co. of America, 148 F.2d 416 (2d Cir. 1945). En un caso contra DuPont hace muchos años, el tribunal miró una participación de mercado del 75 por ciento en celofán pero encontró que el mercado relevante (considerando la elasticidad cruzada de la demanda) no estaba restringido al celofán.

Monopolización: Adquirir y Mantener un Monopolio

Poseer un monopolio no es ilegal per se. Una vez que se ha comprobado que una empresa tiene poder monopolista en un mercado relevante, la pregunta final es si adquirió su poder de monopolio de manera ilegal o ha actuado ilegalmente para mantenerlo. Este elemento adicional de “deliberación” no quiere decir que el gobierno deba probar que el demandado pretendía la monopolización, en el sentido de que lo que deseaba era la completa exclusión de todos los competidores. Basta con demostrar que el monopolio probablemente resultaría de sus acciones, pues como lo expresó el Juez Hand, “Ningún monopolista monopoliza inconsciente de lo que está haciendo”.

¿Qué constituye prueba de adquisición ilegal o mantenimiento de un monopolio? En general, la prueba se hace demostrando que los actos del demandado estaban dirigidos o tuvieron el probable efecto de excluir a los competidores del mercado. Las violaciones a la Sección 1 u otras disposiciones de las leyes antimonopolio son ejemplos. El “precio depredador” —cobrando menos que el costo— puede ser evidencia de que el propósito del demandado era monopólico, ya que las pequeñas empresas no pueden competir con grandes fabricantes capaces de soportar pérdidas continuas hasta que la competencia se despliega y cesa las operaciones.

En Estados Unidos v. Lorain Journal Company, la localidad de Lorain, Ohio, sólo podría apoyar un periódico. Estados Unidos contra Lorain Journal Company, 342 U.S. 143 (1951). Con una circulación de veinte mil, el Diario Lorain llegó a más del 99 por ciento de las familias del pueblo. El Diario se había convertido así legalmente en un monopolio. Pero cuando se instaló una estación de radio, el periódico se encontró compitiendo directamente por la publicidad local y nacional. Para tomar represalias, el Diario se negó a aceptar anuncios a menos que el anunciante accediera a no anunciarse en la estación local. El Tribunal estuvo de acuerdo en que se trataba de un intento ilegal de boicotear y por lo tanto constituía una violación de la Sección 2 porque el periódico estaba utilizando su poder de monopolio para excluir a un competidor. (¿Dónde estaba el comercio interestatal que traería la actividad bajo la ley federal? El Tribunal dijo que la estación de radio estaba en el comercio interestatal porque difundía noticias nacionales apoyadas en la publicidad nacional.)

Las prácticas que ayudan a una empresa a adquirir o mantener su posición de monopolio no necesitan ser ilegales en sí mismas. En el caso de la Compañía de Aluminio, Alcoa afirmó que su poder de monopolio era el resultado de habilidades y técnicas comerciales superiores. Estas habilidades superiores la llevaron a desarrollar constantemente la capacidad de la planta y expandir la producción en cada oportunidad. Pero el Juez Hand pensó lo contrario, dado que durante un cuarto de siglo otros productores no pudieron irrumpir en el mercado porque Alcoa actuó a cada paso para imposibilitar que compitieran, aun cuando Alcoa incrementó su producción en alrededor de 800 por ciento. La explicación del Juez Hand sigue siendo la exposición clásica.

La innovación como evidencia de intención de monopolizar

Durante la década de 1970, se presentaron varios casos de monopolización que buscaban grandes daños contra varias compañías conocidas, entre ellas Xerox, International Business Machines (IBM) y Eastman Kodak. En particular, IBM fue golpeado con varias demandas como consecuencia de la demanda del Departamento de Justicia contra el fabricante de computadoras. (Estados Unidos contra IBM se presentó en 1969 y no terminó hasta 1982, cuando el gobierno accedió a retirar todos los cargos, una victoria completa para la compañía.) Los demandantes en muchas de estas demandas —SCM Corporation contra Xerox, California Computer Products Incorporated contra IBM (el caso Calcomp), Berkey Photo Incorporated contra Kodak— acusaron que los demandados habían mantenido sus supuestos monopolios introduciendo estratégicamente un producto clave innovaciones que volvieron obsoletos los productos de la competencia. Por ejemplo, cientos de empresas de computadoras fabrican equipos periféricos “compatibles con plug-compatibles” con computadoras IBM. De igual manera, Berkey fabricó película utilizable en cámaras Kodak. Cuando se cambian los productos subyacentes (computadoras mainframe, nuevos tipos de cámaras), los fabricantes existentes quedan con inventario inutilizable y enfrentan un retraso considerable en el diseño de nuevos equipos periféricos. En algunos de estos casos, los demandantes lograron obtener importantes premios por daños agudos: SCM ganó más de 110 millones de dólares, IBM inicialmente perdió un caso por un monto de 260 millones de dólares y Berkey superó a Kodak por un monto de 87 millones de dólares. Si estos casos se hubieran sostenido en apelación, se habría importado una nueva doctrina radical a las leyes antimonopolio: que la innovación por el bien de competir es ilegal.

Ninguno de estos casos resistió el escrutinio de apelación. El Tribunal Supremo no ha escuchado casos en esta materia, por lo que la ley que ha surgido es de decisiones de los tribunales federales de apelación. Un caso típico es ILC Periféricos Leasing Corp. v. International Business Machines (el caso Memorex). ILC Periféricos Leasing Corp. v. International Business Machines, 458 F.Supp. 423 (N.D. Cal. 1978). Memorex argumentó que entre otras cosas, la táctica de IBM de introducir una nueva generación de tecnología informática a precios más bajos constituía monopolización. El tribunal no estuvo de acuerdo, señalando que otras empresas podrían “realizar ingeniería inversa” los equipos de IBM mucho más baratos de lo que IBM podría diseñarlos originalmente y que las computadoras de IBM y los productos relacionados estaban sujetos a una intensa competencia en beneficio de los usuarios de equipos compatibles con plug-ins. Las acciones de IBM sin duda perjudicaron a Memorex, pero fueron parte integral del sistema competitivo, la esencia misma de la competencia. “Este tipo de conducta de IBM”, dijo el tribunal, “es precisamente lo que pretendían fomentar las leyes antimonopolio. ... Memorex buscó utilizar las leyes antimonopolio para hacer que el tiempo se detuviera y preservar su posición muy rentable. Este tribunal no le va a ayudar y a los demás que seguirían después en este empeño”.

Las diversas vertientes del debate sobre la innovación se resumen quizás mejor en Berkey Photo, Inc. v. Eastman Kodak Company, Sección 26.8.4 “Innovación e intención de monopolizar”.

Intentos de Monopolizar

El artículo 2 prohíbe no sólo la monopolización real sino también los intentos de monopolizar. No es necesario que un intento tenga éxito para ser ilegal; un demandado que intente ejercer influencia sobre un mercado relevante no puede tomar ningún consuelo legal del fracaso. En todo caso, la parte actora deberá mostrar una intención específica de monopolizar, no meramente una intención de cometer el acto o actos que constituyan el intento.

Remedios

Dado que muchos de los actos del demandado que constituyen la Ley Sherman Sección 2 que monopolizan también son violaciones a la Sección 1 de la Ley Clayton, ¿por qué los demandantes deberían recurrir a la Sección 2 en absoluto? ¿Qué diferencia práctica hace la Sección 2? Una respuesta es que no todo acto de monopolización es una violación a otra ley. Las prácticas de arrendamiento y precios que son perfectamente lícitas para un competidor ordinario pueden ser ilegales solo por lo dispuesto en la Sección 2. Pero la razón más importante es el remedio que brinda la Ley Sherman: la desinversión. En el caso adecuado, los tribunales podrán ordenar la ruptura de la empresa.

En la decisión Standard Oil de 1911, la Suprema Corte sostuvo que la Standard Oil Company constituía un monopolio y ordenó que se dividiera en empresas separadas. De igual manera se trataron otros fideicomisos. En muchos de los primeros casos, hacerlo no planteaba dificultades insuperables, porque las propias empresas consistían esencialmente en plantas manufactureras separadas unidas por controles financieros. Pero no todas las empresas son una confederación floja de compañías operativas potencialmente separadas.

El caso Alcoa (Sección 26.8.3 “Adquisición y Mantenimiento de un Monopolio”) estuvo plagado de problemas difíciles de remediar. La opinión del juez Hand bajó en 1945, pero el lado correctivo del caso no surgió hasta 1950. Para entonces la industria había cambiado radicalmente, con la entrada de Reynolds y Kaiser como competidores efectivos, reduciendo la participación de Alcoa en el mercado al 50 por ciento. Debido a que cualquier productor de aluminio necesita recursos considerables para tener éxito y porque la producción de aluminio es crucial para la seguridad nacional, el tribunal posterior se negó a ordenar que la compañía se rompiera. El tribunal ordenó a Alcoa tomar una serie de medidas que impulsarían la competencia en la industria. Por ejemplo, los accionistas de Alcoa tuvieron que despojarse de las acciones de un productor canadiense estrechamente relacionado para eliminar el control de Alcoa sobre esa compañía; y el tribunal hizo inaplicable un acuerdo de licencia de patente con Reynolds y Kaiser que les obligaba a compartir sus invenciones con Alcoa, incluso aunque ni el empate canadiense ni los acuerdos de patente eran en sí ilegales.

Si bien la tendencia ha estado lejos de descomponer al monopolista, sigue siendo empleado como un potente remedio. Tal vez en el caso de monopolización más grande jamás presentado, Estados Unidos contra American Telephone & Telegraph Company, el gobierno buscó la desinversión de varias de las compañías constituyentes de AT&T, incluidas Western Electric y las diversas compañías operadoras locales. Para evitar litigios prolongados, AT&T acordó en 1982 un decreto de consentimiento que le obligaba a esquilar a todas sus compañías operadoras, empresas que habían sido centrales en el monopolio de décadas de AT&T.

Llave para llevar

La competencia agresiva es buena para los consumidores y para el mercado, pero si la empresa tiene suficiente poder para controlar un mercado, los beneficios para la sociedad disminuyen. En virtud de la Sección 2 de la Ley Sherman, es ilegal monopolizar o intentar monopolizar el mercado. Si la empresa adquiere un monopolio de manera incorrecta, utilizando tácticas ilícitas, es ilegal según la Sección 2. Los tribunales analizarán tres preguntas para ver si una empresa ha monopolizado ilegalmente un mercado: (1) ¿Cuál es el mercado relevante? (2) ¿La empresa controla el mercado? y (3) ¿Cómo adquirió o mantuvo su control la empresa?

Ejercicios

1. Mammoth Company, a través de tres subsidiarias, controla 87 por ciento de los equipos para operar dispositivos de detección de riesgos de la estación central; estos dispositivos se utilizan para prevenir robos y detectar incendios y para proporcionar notificación electrónica a los departamentos de policía y bomberos en una ubicación central. En una demanda antimonopolio, Mammoth Company afirma que existen otros medios de protección contra robo y por lo tanto no tiene poder de monopolio. Explique cómo el Departamento de Justicia puede probar su afirmación de que Mammoth Company opera un monopolio ilegal.
2. Nombrar las sanciones utilizadas para hacer cumplir la Sección 2 de la Ley Sherman.
3. Mire cualquier base de datos de noticias o el sitio web antimonopolio del Departamento de Justicia durante los últimos tres años y describa un caso que involucra un desafío al ejercicio del poder de monopolio de una compañía estadounidense.