26.7: Adquisiciones y Fusiones bajo la Sección 7 de la Ley Clayton

Objetivos de aprendizaje

Al final de esta sección, podrás:

• Distinguir los tres tipos de fusiones.
• Describir cómo definirán los tribunales el mercado relevante para medir los posibles efectos anticompetitivos de las fusiones y adquisiciones.

Ni la Sección 1 ni la Sección 2 de la Ley Sherman resultaron particularmente útiles para prohibir las fusiones entre empresas o la adquisición por una sociedad de otra. Como estaba escrito originalmente, tampoco la Ley Clayton, que prohibía únicamente las fusiones realizadas a través de la venta de acciones, no las fusiones o adquisiciones realizadas a través de la adquisición de activos. En 1950, el Congreso modificó la Ley Clayton para cubrir la laguna relativa a la adquisición de activos. También estrechó la búsqueda de mercado relevante; en adelante, si se pudiera disminuir la competencia en alguna línea de comercio en alguna sección del país, la fusión es ilegal.

En su forma enmendada, la parte pertinente de la Sección Séptima de la Ley Clayton dice lo siguiente:

[N] o sociedad dedicada al comercio adquirirá, directa o indirectamente, la totalidad o parte de las acciones u otro capital social y ninguna corporación sujeta a la jurisdicción de la Comisión Federal de Comercio adquirirá la totalidad o parte de los bienes de otra corporación dedicada también al comercio, donde en cualquier línea de comercio de cualquier sección del país, el efecto de dicha adquisición puede ser sustancialmente disminuir la competencia, o tender a crear un monopolio.

Ninguna corporación adquirirá, directa o indirectamente, la totalidad o parte de la acción u otro capital social y ninguna corporación sujeta a la jurisdicción de la Comisión Federal de Comercio adquirirá la totalidad o parte de los bienes de una o más corporaciones dedicadas al comercio, donde en cualquier línea de comercio en cualquier sección del país, el efecto de dicha adquisición, de tales acciones o activos, o del uso de tales acciones por votación o concesión de apoderados o de otro modo, puede ser sustancialmente para disminuir la competencia, o para tender a crear un monopolio.

Definiciones

Fusiones y Adquisiciones

En aras de la brevedad, nos referiremos tanto a las fusiones como a las adquisiciones como fusiones. Las fusiones generalmente se clasifican en tres tipos: horizontal, vertical y conglomerado.

Horizontal

Una fusión horizontal es una entre competidores, por ejemplo, entre dos fabricantes de pan o dos cadenas de abarrotes que compiten en la misma localidad.

Vertical

Una fusión vertical es la de un proveedor y un cliente. Si el cliente adquiere el proveedor, se le conoce como integración vertical hacia atrás; si el proveedor adquiere al cliente, es integración vertical hacia adelante. Por ejemplo, un editor de libros que compra un fabricante de papel se ha involucrado en la integración vertical hacia atrás. Su compra de una cadena de librerías sería la integración vertical hacia adelante.

Fusiones Conglomeradas

Las fusiones conglomeradas no tienen una definición estándar pero generalmente se toman como fusiones entre empresas cuyos negocios no están directamente relacionados. Muchos comentaristas han subdividido esta categoría en tres tipos. En una fusión conglomerada “pura”, los negocios no están relacionados, como cuando un fabricante de acero adquiere un distribuidor de películas. En una fusión de extensión de producto, el fabricante de un producto adquiere al fabricante de un producto relacionado, por ejemplo, un productor de limpiadores domésticos, pero no de lejía líquida, adquiere un productor de lejía líquida. En una fusión de extensión de mercado, una empresa en un mercado geográfico adquiere una empresa en el mismo negocio en una ubicación diferente. Por ejemplo, supongamos que una panadería que opera sólo en San Francisco compra una panadería operando sólo en Palo Alto. Al no haber competido antes de la fusión, ésta no sería una fusión horizontal.

Principios Generales

Al igual que en los casos de monopolización, primero se debe marcar un mercado de productos relevantes y un mercado geográfico para probar el efecto de la fusión. Pero la Sección 7 de la Ley Clayton tiene una definición de mercado distinta a la de la Sección 2. En la sección 7 se habla de “cualquier línea de comercio en cualquier sección del país” (cursiva agregada). Y su prueba para el efecto de la fusión es la misma que la que ya hemos visto para los casos de trato exclusivo regidos por la Sección 3: Tomados en conjunto, este lenguaje facilita la condena de una fusión ilícita que de un monopolio ilegal. El mercado de productos relevante es cualquier línea de comercio, y los tribunales han tomado este lenguaje para permitir al demandante probar la existencia de “submercados” en los que el efecto relativo de la fusión es mayor. El mercado geográfico relevante es cualquier sección del país, lo que significa que el demandante puede mostrar el efecto apropiado en una ciudad o una región en particular y no preocuparse por tener que mostrar el efecto en un mercado nacional. Además, como hemos visto, el efecto es de probabilidad, no de actualidad. Así la pregunta es: ¿Podría disminuirse sustancialmente la competencia? en lugar de, ¿De hecho, la competencia se redujo sustancialmente? De igual manera, la pregunta es: ¿La fusión tendió a crear un monopolio? en lugar de, ¿La fusión de hecho creó un monopolio?

En Estados Unidos v. du Pont, el gobierno acusó que la “posición dominante de du Pont como proveedor de acabados y telas automotrices de General Motors' no se logró solo por méritos competitivos sino porque du Pont había adquirido un bloque considerable de stock de GM, y la “consecuente compañía intercompañía cercana la relación condujo al aislamiento de la mayor parte del mercado de General Motors' de la libre competencia”, en violación de la Sección 7. Estados Unidos v. du Pont, 353 U.S. 586 (1957). Entre 1917 y 1919, du Pont tomó una participación bursátil del 23 por ciento en GM. El tribunal de distrito desestimó la denuncia, en parte alegando que al menos antes de la modificación de 1950 a la Sección 7, la Ley Clayton no condenaba las fusiones verticales y en parte por considerar que du Pont no había dominado la decisión de GM de comprar acabados y telas automotrices por valor de millones de dólares. El Tribunal Supremo no estuvo de acuerdo con este análisis y devolvió el caso a juicio. El Tribunal sostuvo específicamente que a pesar de que la adquisición de acciones había ocurrido unos treinta y cinco años antes, el gobierno puede recurrir a la Sección 7 siempre que parezca que el resultado de la adquisición violará las pruebas competitivas establecidas en el apartado.

Definiendo el Mercado

En el caso seminal Brown Shoe, la Suprema Corte dijo que los límites exteriores de los mercados amplios “están determinados por la intercambiabilidad razonable de uso o la elasticidad cruzada de la demanda entre el producto mismo y sus sustitutos” pero que también podrían ser “submercados bien definidos” más estrechos líneas de comercio apropiadas. Brown Shoe Co., Inc. v. Estados Unidos, 370 U.S. 294 (1962). Al trazar los límites del mercado, dijo la Corte, los tribunales deben reflejar de manera realista “[c] la ompetición donde, de hecho, existe”. Entre los factores a considerar se encuentran “la industria o el reconocimiento público del submercado como entidad económica separada, las características y usos peculiares del producto, instalaciones de producción únicas, distintos clientes, precios distintos, sensibilidad a los cambios de precios y vendedores especializados”. Para seleccionar el mercado geográfico, los tribunales deben considerar tanto “las realidades comerciales” de la industria como la importancia económica del mercado.

La doctrina de la empresa fallida

Una defensa a un caso de la Sección 7 es que una de las empresas que se fusionan es una empresa fracasada. En Citizen Publishing Company v. Estados Unidos, la Suprema Corte dijo que la defensa es aplicable si se cumplen dos condiciones. Citizen Publishing Company v. Estados Unidos, 394 U.S. 131 (1969). Primero, una empresa debe estar mirando a la bancarrota de cara; prácticamente no debe tener ninguna posibilidad de ser resucitada sin la fusión. En segundo lugar, la sociedad adquirente debe ser el único comprador disponible, y la empresa fallida debe haber hecho esfuerzos de buena fe para buscar otro comprador.

Efectos beneficiosos

Que una fusión pueda producir efectos benéficos no es una defensa a un caso de la Sección 7. Como dijo la Corte Suprema en Estados Unidos v. Philadelphia National Bank, “[A] fusión, cuyo efecto 'puede ser sustancialmente disminuir la competición' no se guarda porque, en algún cálculo final de cuentas de débitos o créditos sociales o económicos, puede considerarse beneficiosa”. Estados Unidos contra Philadelphia National Bank, 374 U.S. 321, 371 (1963). Y en la FTC v. Procter & Gamble Co. , dijo la Corte, “las posibles economías no pueden ser utilizadas como defensa ante la ilegalidad”. FTC contra Procter & Gamble Co. , 386 U.S. 568, 580 (1967). El Congreso también fue consciente de que algunas fusiones que disminuyen la competencia también pueden resultar en economías pero llegó a la balanza a favor de proteger la competencia.

Pruebas de Efecto Competitivo

Fusiones Horizontales

Tres factores son críticos para evaluar si una fusión horizontal puede disminuir sustancialmente la competencia: (1) las cuotas de mercado de las empresas que se fusionan, (2) los ratios de concentración y (3) las tendencias de la industria hacia la concentración.

El primer factor es evidente por sí mismo. Una empresa con 10 por ciento o incluso 5 por ciento del mercado se encuentra en una posición diferente a una con menos de 1 por ciento. Una relación de concentración indica el número de empresas que constituyen una industria. Una industria con sólo cuatro firmas obviamente está mucho más concentrada que una con diez o setenta firmas. Las tendencias de concentración indican la frecuencia con la que se han fusionado las empresas del mercado relevante. Podría predecirse que la primera fusión en una industria con un bajo índice de concentración no tendrá ningún efecto probable en la competencia, pero una fusión de dos empresas en una industria de cuatro empresas obviamente tendría un efecto pronunciado.

En el caso del Philadelphia National Bank, el tribunal anunció esta prueba al evaluar la legalidad de una fusión horizontal: “[Una] fusión que produce una firma que controla una participación porcentual indebida del mercado relevante, y da como resultado un incremento significativo en la concentración de firmas en ese mercado es tan intrínsecamente probable que disminuya sustancialmente la competencia que debe exigirse a falta de pruebas que demuestren claramente que la fusión no es probable que tenga tales efectos anticompetitivos”. En este caso, la fusión provocó una participación del 30 por ciento del mercado de la banca comercial en una región de cuatro condados alrededor de Filadelfia y un aumento de la concentración en más de un tercio, y el tribunal sostuvo que esos números equivalían a una violación de la Sección 7. El tribunal también dijo que “si la concentración ya es grande, es correspondientemente grande la importancia de prevenir incluso ligeros aumentos en la concentración y así preservar la posibilidad de eventual desconcentración”.

La Ley Hart-Scott-Rodino de Mejoras Antimonopolio de 1976 requiere que ciertas empresas notifiquen al Departamento de Justicia antes de concluir realmente fusiones o adquisiciones, ya sea por negociación privada o por oferta pública. Cuando una de las empresas tenga ventas o activos de $100 millones o más y la otra compañía $10 millones o más, la notificación previa a la fusión se debe proporcionar al menos treinta días antes de la finalización del trato, o quince días en el caso de una oferta de licitación de efectivo para acciones que cotizan en bolsa si la fusión resultante le daría a la compañía adquirente 50 millones de dólares o 15 por ciento de los activos o valores con derecho a voto en la compañía adquirida. Las reglas son complejas, pero están diseñadas para darle tiempo al departamento para reaccionar ante una fusión antes de que se haya logrado secretamente y luego anunciada. El acto de 1976 otorga al departamento la facultad de solicitar un mandamiento judicial contra la conclusión de cualquier fusión de este tipo, lo que por supuesto simplifica enormemente la fase correctiva del caso si los tribunales finalmente sostienen que la fusión sería ilegal. (Nota: La Sección 7 es una de las “herramientas” en la carpeta del abogado que defiende a las empresas contra intentos de adquisición no bienvenidos: si la empresa objetivo puede señalar líneas de su negocio en las que compite con la empresa adquirente, puede amenazar acción antimonopolio para bloquear la fusión.)

Fusiones Verticales

Para probar un caso de la Sección 7 que implique una fusión vertical, el demandante debe demostrar que la fusión excluye la competencia “en una parte sustancial de” un mercado sustancial. Pero los factores estadísticos por sí solos no gobiernan en una fusión vertical. Para ilustrar, vemos que en Ford Motor Co. v. Estados Unidos, la fusión entre Ford y Autolite (un fabricante de bujías) se consideró ilegal porque eliminó la posible entrada de Ford al mercado como fabricante independiente de bujías y porque embargó a Ford “como comprador de alrededor del diez por ciento de la producción total de la industria” de bujías. Ford Motor Co. v. Estados Unidos, 405 U.S. 562 (1972). Esta decisión subraya el principio de que una empresa puede servir para potenciar la competencia simplemente esperando en las alas como posible entrada a un mercado. Si otras empresas se sienten amenazadas por una empresa del tamaño de Ford que se compromete a competir donde no lo había hecho antes, es probable que los fabricantes existentes mantengan bajos sus precios para no tentar al gigante en. Por supuesto, si Ford hubiera ingresado al mercado por sí solo fabricando bujías de encendido de forma independiente, podría haber hecho que los competidores débiles se doblegaran. Como dijo la Corte, “Si Ford hubiera tomado la ruta de expansión interna, no habría habido ilegalidad; no, sin embargo, porque el resultado necesariamente habría sido encomiable, sino simplemente porque ese rumbo no ha sido proscrito”.

Fusiones Conglomeradas

Recordemos la definición de fusión conglomerada dada en la Sección 26.7.1 “Definiciones”. Ninguno de los tres tipos enumerados tiene un impacto directo en la competencia, por lo que la prueba de ilegalidad es más difícil de declarar y aplicar que para las fusiones horizontales o verticales. Pero, no obstante, están al alcance de la Sección 7. A finales de la década de 1960 y principios de 1970, el gobierno presentó una serie de demandas por desinversión contra fusiones de conglomerados. No los ganó todos, y ninguno llegó a la Suprema Corte; la mayoría se resolvieron por decreto de consentimiento, dando lugar en varias instancias a la desinversión ya sea de la sociedad adquirida o de otra división de la sociedad adquirente. Por lo tanto, International Telephone & Telegraph Company acordó deshacerse de Canteen Corporation y de cualquiera de los dos grupos siguientes: (1) Avis, Levin & Sons, y Hamilton Life Insurance Company; o (2) Hartford Fire Insurance Company. Lin-Temco-Vought acordó despojarse de Jones & Laughlin Steel o Braniff Airways y Okonite Corporation. En estos y otros casos, los tribunales han buscado efectos potenciales específicos, como elevar las barreras de entrada a un mercado y eliminar la competencia potencial, pero han rechazado la afirmación más general de “la creciente marea de concentración económica en la industria estadounidense”.

Oligopolio Atrinchamiento

Una forma de atacar las fusiones de conglomerados es demostrar que al hacerse cargo de una empresa dominante en una industria oligopólica, una compañía adquirente grande y fuerte afianzará aún más el oligopolio. En una industria oligopólica, solo unos pocos competidores importantes dominan tanto la industria que la competencia se sofoca. En la FTC v. Procter & Gamble Co. , el gobierno desafió la adquisición de Clorox por Procter & Gamble (P&G). P&G fue el principal vendedor de limpiadores domésticos, con ventas anuales de más de mil millones de dólares. FTC contra Procter & Gamble Co. , 386 U.S. 568 (1967). Además, fue el “mayor anunciante de la nación”, promocionando tanto sus productos que pudo aprovechar importantes descuentos publicitarios de los medios de comunicación. Clorox tuvo más del 48 por ciento de las ventas nacionales de lejía líquida en una industria fuertemente concentrada. Dado que todo el blanqueador líquido es químicamente idéntico, la publicidad y la promoción juegan el papel dominante en la venta del producto. Antes de la fusión, P&G no fabricaba ni vendía lejía líquida; de ahí que se trataba de una fusión de extensión de producto y no horizontal.

El Tribunal Supremo concluyó que las empresas más pequeñas temerían represalias de P&G si intentaran competir en el mercado de lejía líquida y que “un nuevo participante sería mucho más reacio a enfrentar al gigante Procter de lo que hubiera sido para enfrentar al Clorox más pequeño”. De ahí que “la sustitución de la poderosa firma adquirente por la firma más pequeña, pero ya dominante, pueda reducir sustancialmente la estructura competitiva de la industria elevando las barreras de entrada y disuadiendo a las empresas más pequeñas de competir agresivamente”. Sin embargo, la teoría del atrincheramiento probablemente solo se aplica a industrias altamente concentradas y firmas dominantes. Muchos casos posteriores han salido a favor de los demandados por diversos motivos: que la fusión condujo simplemente a una firma adquirida más eficiente, que los competidores existentes eran fuertes y capaces de competir, o incluso que la firma adquirente simplemente le da a la empresa adquirida un bolsillo profundo para financiar mejor su operaciones.

Eliminando la competencia potencial

Esta teoría sostiene que, salvo para la fusión, la sociedad adquirente podría haber competido en el mercado de la empresa adquirida. En Procter & Gamble, por ejemplo, P&G podría haber entrado en el propio mercado del blanqueador líquido y así darle a Clorox una carrera por su dinero. Una compañía fuerte adicional habría estado entonces en el mercado. Sin embargo, cuando P&G compró Clorox, descartó esa posibilidad. Esta teoría depende de la prueba de alguna probabilidad de que la empresa adquirente hubiera ingresado al mercado. Sin embargo, cuando la empresa adquirida es pequeña, es poco probable que se produzca una violación de la Sección 7; estas llamadas fusiones de dedos de los pies permiten que la empresa adquirente se convierta en una fuerza competitiva en una industria sin sacrificar necesariamente ninguna competencia preexistente.

Reciprocidad

Muchas empresas son tanto grandes compradores como grandes vendedores de productos. Una empresa puede comprar a sus clientes así como venderles. Esta práctica se conoce en la jerga antimonopolio como reciprocidad. La reciprocidad es la práctica de un vendedor que utiliza su volumen de compras al comprador para inducir al comprador a comprarle. El ejemplo más claro surgió en FTC v. Consolidated Foods Corp. FTC v. Consolidated Foods Corp., 380 U.S. 592 (1965). Establecimientos consolidados de venta al por mayor y tiendas minoristas de alimentos. Se quería fusionar con Gentry, que hacía cebollas deshidratadas y ajo. El Supremo Tribunal coincidió en que la fusión violó la Sección 7 por la posibilidad de reciprocidad: Consolidated realizó compras a granel a varios procesadores de alimentos, que eran compradores de cebollas deshidratadas y ajo de Gentry y otros. Los procesadores que no compraron a Gentry podrían sentirse presionados para hacerlo con el fin de mantener Consolidado como cliente para sus suministros de alimentos. De ser así, otros procesadores de cebolla y ajo quedarían privados de competir por las ventas. Una fusión que plantea la mera posibilidad de reciprocidad no es per se ilegal, sin embargo. El demandante debe demostrar que era probable que la sociedad adquirente adoptara la práctica —por ejemplo, condicionando futuros pedidos de suministros a la recepción de pedidos de cebolla y ajo— y que hacerlo tendría un efecto anticompetitivo dado el tamaño de las empresas reciprocantes y sus posiciones en el mercado.

Joint Ventures

La Sección 7 también puede aplicarse a las empresas conjuntas, norma anunciada por primera vez en 1964. Dos empresas, Hooker y American Potash, dominaron las ventas de clorato de sodio en el Sureste, con 90 por ciento del mercado. Pennsalt Chemicals Corporation produjo el resto en Occidente y lo vendió en el sureste a través de Olin Mathieson Chemical Corporation. Estos dos últimos decidieron formar equipo, mejor para competir con los gigantes, y así formaron Penn-Olin, del que eran dueños de manera conjunta. El tribunal de distrito desestimó la demanda del gobierno, pero la Suprema Corte la restableció, diciendo que una empresa conjunta puede servir para contundar la competencia, o al menos la competencia potencial, entre las empresas matrices. El Tribunal dijo que el tribunal inferior debe considerar una serie de factores para determinar si es probable que la empresa conjunta disminuya sustancialmente la competencia:

El número y poder de los competidores en el mercado de referencia; el trasfondo de su crecimiento; el poder de los partícipes; la relación de sus líneas de comercio; la competencia existente entre ellos y el poder de cada uno en el trato con los competidores del otro; el escenario en el que el conjunto se creó la empresa; las razones y necesidades de su existencia; la línea de comercio de la empresa conjunta y su relación con la de sus matrices; la adaptabilidad de su línea de comercio a prácticas no competitivas; el poder potencial de la empresa conjunta en el mercado de referencia; y la valoración de cuál hubiera sido la competencia en el mercado de referencia si uno de los coventureros hubiera ingresado solo en él en lugar de a través de Penn-Olin; el efecto, en caso de que se produjera esta ocurrencia, de la competencia potencial del otro partícipe; y otros factores que pudieran indicar un riesgo potencial para la competencia en el mercado relevante. Estados Unidos v. Penn-Olin Chemical Co. , 378 U.S. 158 (1964).

Estos numerosos factores ilustran cómo debe evaluarse todo el entorno económico que rodea a la empresa conjunta y las fusiones en general para determinar las legalidades.

Remedios

La Ley Clayton establece que el gobierno podrá buscar la desinversión cuando una adquisición o una fusión viole el acto. Hasta hace relativamente poco tiempo, sin embargo, no se resolvió si un demandante particular podía buscar desinversión después de probar una violación de la Ley Clayton. En 1990, la Suprema Corte acordó unánimemente que la desinversión es un recurso disponible en los juicios privados, incluso en los juicios interpuestos por el fiscal general del estado en nombre de los consumidores. California v. American Stores, 58 U.S.L.W. 4529 (1990). Esta sentencia hace más probable que los litigios antifusiones aumenten en el futuro.

Durante los años de la administración Reagan en la década de 1980, el gobierno federal se volvió mucho menos activo en el enjuiciamiento de los casos antimonopolio, especialmente los casos de fusiones, de lo que había sido en décadas anteriores. Muchas fusiones gigantes fueron incuestionables, como la fusión entre dos gigantes del petróleo, Texaco y Getty, resultando en una compañía con casi 50 mil millones de dólares en activos en 1984. Con la llegada de la primera administración de Bush en 1989, la plática en los círculos antimonopolio de Washington fue de un interés renovado en la aplicación antimonopolio. La llegada de la segunda administración Bush en 2000 provocó una era de menor aplicación antimonopolio de la que se había emprendido durante la administración Clinton. Queda por ver si la administración Obama revigoriza la aplicación antimonopolio.

Llave para llevar

El artículo 7 prohíbe las fusiones o adquisiciones que puedan tender a disminuir la competencia en cualquier línea de comercio en cualquier sección del país. Las fusiones y adquisiciones suelen clasificarse en una de tres formas: horizontal (entre competidores), vertical (entre diferentes niveles de la cadena de distribución) o conglomerado (entre negocios que no están directamente relacionados). Estas últimas pueden dividirse en fusiones de extensión de producto y expansión de mercado. La prueba de mercado relevante es diferente a la de los casos de monopolización; en una acción de la Sección 7, se puede demostrar la relevancia del mercado.

Al evaluar las fusiones horizontales, los tribunales analizarán las cuotas de mercado de las empresas emergentes, los ratios de concentración de la industria y las tendencias hacia la concentración en la industria. Para acreditar un caso de la Sección 7, el demandante deberá demostrar que la fusión excluye la competencia “en una parte sustancial de” un mercado sustancial. Los casos de fusión conglomerados son más difíciles de probar y requieren una demostración de efectos potenciales específicos, como levantar barreras para entrar en una industria y, por lo tanto, afianzar el monopolio, o eliminar la competencia potencial. Las empresas mixtas también podrán ser condenadas por la Sección 7. La Ley Hart-Scott-Rodino de Mejoras Antimonopolio de 1976 requiere que ciertas empresas obtengan un aviso previo a la fusión al Departamento de Justicia.

Ejercicios

1. La radio satelital Sirius y la radio satelital XM propusieron fusionarse. ¿Fue esto una fusión horizontal, una fusión vertical o una fusión conglomerada? ¿Cómo se define el mercado, tanto en términos de producto o servicio como de área geográfica?
2. En 2010, Live Nation y Ticketmaster propusieron fusionarse. ¿Fue esto una fusión horizontal, una fusión vertical o una fusión conglomerada? ¿Cómo se debe definir el mercado, tanto en términos de producto o servicio como de área geográfica? ¿Debería el gobierno de Estados Unidos aprobar la fusión?