33.2: Fuentes y Práctica del Derecho Internacional

Objetivos de aprendizaje

Al final de esta sección, podrás:

• Explique qué es un tratado y en qué se diferencia de una convención.
• Entender que un tratado puede ser una renuncia voluntaria de algunos aspectos de la soberanía.
• Describir el derecho internacional consuetudinario y explicar en qué se diferencia de los tratados como fuente del derecho internacional.
• Describir algunas de las dificultades para hacer cumplir los juicios judiciales de una nación en otra nación.

En esta sección, estaremos analizando diversas fuentes del derecho internacional. Estas fuentes incluyen tratados y convenciones, decisiones de tribunales de diversos países (incluidas las decisiones de su propio estado y nación), decisiones de tribunales regionales (como el Tribunal de Justicia de la Unión Europea), la Organización Mundial del Comercio (OMC), resoluciones de las Naciones Unidas (ONU) y decisiones por regiones organizaciones comerciales como el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN). Estas fuentes son diferentes a la mayoría de los casos en tu libro de texto, ya sea porque involucran a partidos de diferentes naciones o porque los tomadores de reglas o tomadores de decisiones afectan a entidades más allá de sus propias fronteras.

En resumen, las fuentes del derecho internacional incluyen todo en lo que un tribunal internacional pueda confiar para resolver controversias internacionales. Las disputas internacionales incluyen discusiones entre naciones, discusiones entre individuos o empresas de diferentes naciones, y disputas entre individuos o empresas y un estado-nación extranjero. El artículo 38, numeral 1, del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (CIJ) enumera cuatro fuentes del derecho internacional: tratados y convenciones, costumbre, principios generales del derecho, y decisiones y enseñanzas judiciales.

La CIJ sólo atiende demandas entre estados-nación. Su jurisdicción no es obligatoria, es decir, que ambas naciones en una controversia deben acordar que la CIJ escuche la controversia.

Tratados y Convenios

Incluso después de firmar un tratado o convención, una nación siempre es libre de ir sola y repudiar a todos los organismos regionales o internacionales, o negarse a obedecer los dictados de las Naciones Unidas o, de manera más amplia y ambigua, a “la comunidad de naciones”. Estados Unidos podría repudiar el TLCAN, retirarse de la ONU y hacer saber a la OMC que ya no acataría las reglas de libre comercio posteriores a la Segunda Guerra Mundial plasmadas en el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT). Estados Unidos estaría dentro de sus derechos como soberano para hacerlo, ya que no le debe lealtad a ningún soberano global o internacional. ¿Por qué, sin embargo, no lo hace? ¿Por qué Estados Unidos está tan involucrado con las “alianzas enredadas” de las que advirtió George Washington? En pocas palabras, las naciones regalarán parte de su soberanía si piensan que es en su propio interés hacerlo. Por ejemplo, si Letonia se une a la Unión Europea (UE), renuncia a su derecho a tener su propia moneda pero cree que tiene más que ganar.

Un tratado no es más que un acuerdo entre dos naciones soberanas. En el derecho internacional, a una nación se le suele llamar estado o estado-nación. Esto puede resultar confuso, ya que hay cincuenta estados estadunidenses, ninguno de los cuales tiene poder para hacer tratados con otros países. Puede ser útil recordar que los trece estados originales en virtud de los Artículos de la Confederación pudieron, de hecho, tener relaciones directas con estados extranjeros. Así Nueva Jersey (desde hace unos breves años) podría haber tenido un embajador en Francia o haber hecho tratados con España. Tal confederación descentralizada no duró mucho. En virtud de la presente Constitución, los estados renunciaron a su derecho a tratar directamente con otros países y confirieron ese poder al gobierno federal.

Son muchos los tratados en los que Estados Unidos es parte. Algunas de ellas son convenciones, que son tratados sobre asuntos de interés común, generalmente negociados sobre una base regional o global, patrocinados por una organización internacional, y abiertos a la adopción por muchas naciones. Por ejemplo, a partir de 2011, había 192 partidos (estados-nación) que habían firmado la Carta de la ONU, entre ellos Estados Unidos, Uzbekistán, Ucrania, Uganda, Emiratos Árabes Unidos, Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y Uruguay (solo por nombrar algunas de las naciones empezando por U).

El tipo de tratado más básico es un acuerdo entre dos estados-nación en materia de comercio y relaciones amistosas. Los tratados de amistad, comercio y navegación (tratados FCN) son bastante comunes y prevén el respeto mutuo de los ciudadanos de cada Estado-nación en (1) derechos de entrada, (2) práctica de profesiones, (3) derecho de navegación, (4) adquisición de bienes, (5) asuntos de expropiación o nacionalización, (6) acceso a los tribunales, y 7) protección de los derechos de patente. Los tratados bilaterales de inversión (TBI) son similares pero están más enfocados en el comercio y la inversión. Los tratados comerciales pueden referirse a un producto o grupo de productos específicos, inversión, aranceles o impuestos.

Los Estados-nación habitualmente entran no solo en los tratados de FCN y TBI sino también en tratados de paz o tratados de limitación de armas, como el tratado de conversaciones de reducción de armas estratégicas entre Estados Unidos y Rusia (START). Nuevamente, los tratados sólo son vinculantes mientras cada parte siga reconociendo su efecto vinculante. En Estados Unidos, el procedimiento para ratificar un tratado es que el Senado debe aprobarlo por dos tercios de votos (políticamente, un número especialmente difícil de lograr). Una vez ratificado, un tratado tiene la misma fuerza de ley dentro de Estados Unidos que cualquier estatuto que pueda aprobar el Congreso.

Personalizado

La costumbre entre naciones es otra fuente de derecho internacional. La costumbre es la práctica seguida por dos o más naciones en el curso de tratar entre sí. Estas prácticas se pueden encontrar en correspondencia diplomática, declaraciones de política o declaraciones oficiales del gobierno. Para convertirse en costumbre, una práctica consistente y recurrente debe continuar durante un período significativo de tiempo, y las naciones deben reconocer que la práctica o costumbre es vinculante y deben seguirla por obligación legal y no por mera cortesía. Las costumbres pueden quedar codificadas en los tratados.

Principios generales de derecho o derecho internacional consuetudinario

Incluso sin tratados, habría algo de derecho internacional, ya que no todas las controversias se limitan al territorio de un estado-nación. Por ejemplo, en In re the Bremen, el desacuerdo de una empresa estadounidense con una empresa alemana se escuchó en tribunales estadounidenses. Los tribunales estadounidenses tuvieron que decidir dónde se escucharía adecuadamente la disputa. Al dar pleno efecto a una cláusula de selección de foro, la Corte Suprema de Estados Unidos estableció un principio que esperaba que fuera respetado por tribunales de otras naciones, es decir, que las empresas de diferentes estados deben respetar cualquier cláusula de selección de foro en su contrato para resolver disputas en un lugar o tribunal específico. (Véase el caso Bremen, Sección 33.5.1 “Cláusulas de selección de foro”). Si ese principio es seguido por suficientes sistemas judiciales nacionales, podría convertirse en un principio de derecho internacional consuetudinario. A modo de ejemplo, considere que desde hace muchos años, los tribunales de muchas naciones creyeron que la inmunidad soberana era un principio establecido del derecho internacional.

Decisiones Judiciales en Tribunales Internacionales; Enseñanzas Académicas

El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia reconoce que los tribunales internacionales también pueden referirse a las enseñanzas de académicos preeminentes sobre derecho internacional. La CIJ, por ejemplo, a menudo se refería a los escritos académicos de Sir Hersh Lauterpacht en sus primeras decisiones. Generalmente, los tribunales internacionales no están obligados por la decisión de mirada fija (es decir, pueden decidir cada caso sobre su fondo). No obstante, tribunales como la CIJ sí se refieren a sus propias decisiones pasadas para su orientación.

Hay muchos tribunales internacionales, entre ellos la Corte Europea de Justicia, la CIJ y la Corte Penal Internacional. Normalmente, sin embargo, las disputas entre corporaciones o entre individuos que cruzan las fronteras nacionales deben resolverse en sistemas judiciales nacionales o en arbitraje. Es decir, no existe un tribunal civil internacional, y mucha complejidad en el derecho internacional deriva del hecho de que los sistemas judiciales nacionales a menudo deben elegir entre diferentes fuentes de derecho, utilizando diferentes tradiciones jurídicas para resolver controversias internacionales. Por ejemplo, un tribunal de una nación puede tener alguna dificultad para aceptar la sentencia del sistema judicial de una nación extranjera, como vemos en Koster v. Automark (ver Sección 33.5.2 “Debido proceso en la ejecución de sentencias”).

Debido Proceso y Reconocimiento de Sentencias Extranjeras

Las cuestiones relacionadas con el reconocimiento de sentencias extranjeras surgen cuando los tribunales de una nación tienen dudas sobre la imparcialidad de los procedimientos utilizados en los tribunales extranjeros para adquirir la sentencia. Quizás el demandado no fue notificado o no tuvo tiempo suficiente para preparar una defensa, o tal vez se valoró alguna medida de daños que parecía claramente injusta. Si un estado extranjero dicta una sentencia contra una empresa estadounidense, la sentencia no será reconocida y ejecutada en Estados Unidos a menos que el tribunal estadounidense considere que la sentencia extranjera proporcionó a la compañía estadounidense el debido proceso. Pero el escepticismo sobre un juicio extranjero funciona de otra manera, también. Por ejemplo, si un tribunal estadounidense evaluara daños punitivos contra una empresa belga, y el demandante ganador pidiera la ejecución de la sentencia estadounidense en Bélgica, el tribunal belga rechazaría esa parte del laudo basado en daños punitivos. Se permitirían daños compensatorios, pero como la ley belga no reconoce los daños punitivos, podría no reconocer esa parte del laudo del tribunal estadounidense.

Las preocupaciones sobre la notificación, el servicio de proceso y la capacidad de presentar ciertas defensas son evidentes en Koster v. Automark. Muchas de esas preocupaciones se eliminan con el uso de cláusulas de selección de foro. El caso clásico en la jurisprudencia de Estados Unidos es el de Bremen, que resuelve cuestiones difíciles de dónde debe juzgarse el caso entre una empresa estadounidense y alemana al aprobar el uso de una cláusula de selección de foro que indica que un tribunal en el Reino Unido sería el único foro que podría escuchar el disputa.

Parte de lo que está sucediendo en Bremen es la preocupación de la Suprema Corte de que se brinde el debido proceso a la compañía estadounidense. Lo que es justo (procesalmente) es la cuestión dominante en este caso. Una lección clara es que las cuestiones de equidad con respecto a la jurisdicción personal pueden resolverse con una cláusula de selección de foro, si ambas partes acuerdan un foro que tenga jurisdicción en la materia, al menos la mínima equidad es evidente, porque ambas partes han “consentido” para que el foro decida el caso.

Arbitraje

La idea de que una cláusula de selección de foro podría, por acuerdo de las partes, sacar una controversia de un sistema judicial nacional y entrar en otro sistema judicial es tan solo un paso alejada de la idea de que las partes pueden seleccionar un proceso de resolución justa que no involucre directamente a los sistemas judiciales nacionales. En el arbitraje internacional, las partes pueden seleccionar, ya sea antes o después de que surja una controversia, a un árbitro o panel arbitral que escuchará la controversia. Como en todo arbitraje, las partes acuerdan que la decisión del árbitro será definitiva y vinculante. El arbitraje es generalmente más rápido, puede ser menos costoso, y siempre es privado, siendo un procedimiento no abierto al escrutinio mediático.

Por lo general, una cláusula de arbitraje en el contrato especificará al árbitro o los medios para seleccionar al árbitro. Para ello, hay muchas organizaciones que realizan arbitrajes internacionales, entre ellos la Asociación Americana de Arbitraje, la Cámara de Comercio Internacional, el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones y la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. Los árbitros no necesitan ser jueces o abogados; generalmente son empresarios, abogados o jueces con experiencia en transacciones comerciales globales. Por lo tanto, la cláusula arbitral es en esencia una cláusula de selección de foro y generalmente incluye una elección de ley para que el árbitro o el panel arbitral sigan.

Un laudo arbitral no es una sentencia. Si la parte perdedora se niega a pagar el laudo, la parte ganadora debe solicitar a un tribunal en algún lugar que lo haga cumplir. Afortunadamente, casi todos los países que se dedican al comercio internacional han ratificado la Convención de las Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales, a veces conocida como la Convención de Nueva York. Estados Unidos adoptó esta convención en 1970 y ha modificado en consecuencia la Ley Federal de Arbitraje. Cualquier persona que tenga un laudo arbitral sujeto a la convención puede adjuntar bienes del perdedor ubicado en cualquier país que haya firmado la convención.

Llave para llevar

Los tratados y convenciones, junto con el derecho internacional consuetudinario, son las fuentes primarias de lo que llamamos derecho internacional. Las disputas que involucran a partes de diferentes estados-nación se resuelven en sistemas judiciales nacionales (federales), y el reconocimiento de una nación y la ejecución de órdenes o sentencias judiciales de otra nación requerirá tratados recíprocos o alguna revisión de que la orden o sentencia fue obtenida de manera justa (que hubo debido proceso en la determinación del auto o sentencia).

Ejercicios

1. En la página web del Senado de Estados Unidos, lee sobre la historia de los tratados en Estados Unidos. ¿Qué es un “acuerdo ejecutivo” y por qué ha crecido tan rápido el uso de los acuerdos ejecutivos desde la Segunda Guerra Mundial?
2. ¿El TLCAN es un tratado o un acuerdo ejecutivo? ¿Qué diferencia práctica hace si es uno más que el otro?